지난 1월 22일 고용노동부는 2가지의행정지침을 발표했어요! 준비는 작년 9월 즈음부터 해오던 것인데 22일에그 내용을 확정하고 공개한 것이에요! 노동 2대 지침, 고용노동부 양대 지침 등으로도 불러요!

 이 2대 지침이란 것은 그간 노동관계법령 규정 중 논란이 되어 왔던 부분을 어떤 기준으로 해석해야 적절한지 그 방향을제시하는 목적이 있어요! 예를 들어 근로기준법 제23조 1항에는 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라한다)을 하지 못한다”라고 되어 있는데 여기서 “정당한 이유”가 무엇인지 사용자와 근로자가 생각하는 바가 다르고 항상분쟁이 생겨왔기에 이 정당한 이유에 대한 기준을 지침으로 제시하겠다는 것이죠!

 2대지침은 두 가지로 나뉘어요! 하나는 “공정인사지침”이고 다른 하나는 ‘취업규칙해석 및 운영지침”이에요! 공정인사지침은 채용부터 인사평가, 교육, 배치, 퇴직 및해고까지의 근로자 인사에 대한 노동관계법률의 해석에 대한 것을 다뤄요! “쉬운해고지침”이니 “통상해고지침”이니하고 부르는 게 바로 이 공정인사지침이에요! 취업규칙해석 및 운영지침은 취업규칙의 제정과 변경, 그리고 그 운영에 대한 노동관계법률의 해석에 대한 것을 다뤄요! “취업규칙지침”, “임금피크제지침”등으로 불리는 게 이거예요!

 2대지침은 고용노동부 웹사이트에서 열람 가능하셔요! “http://www.moel.go.kr/view.jsp?cate=2&sec=1&div_cd=&mode=view&bbs_cd=101&seq=1453453776589&page=1&state=A”

 이하에는이 2대 지침에 대한 여우의 사견이 있을 거예요! 저는 관련업종에 종사하지도 않고 법을 제대로 전공하지도 않은 일반인이지만 임노동자로서, 시민으로서 여전히 정부의움직임에 대해 평하고 논할 수 있는 자격이 있다고 믿어요!

0.     들어가기 앞서

 법관은법원(Rechtsqeulle)에 의거하여 재판하여야 한다. 법원은법의 원천, 법의 근원이란 의미다. 법원에는 헌법, 법률, 명령, 협약, 계약 등이 있다. 법관은 이러한 법원에 의거해서만 재판을 할 수있다.

 판례와행정해석, 행정지침은 법원이 아니다. 법원이 아니라는 말은법관이 이를 근거하여 재판할 수 없다는 의미이다. “이전 판례에서 금품 10만 원을 절도한 자를 징역 3년에 처한 바 있으니 이번 사건 본인에게도똑같이 징역 3년형에 처한다”고 법관은 말할 수 없고 “행정해석에 따르면 이는 위법 행위가 아니므로 피고인에게 무죄를 선고한다”고법관은 말할 수 없다. 판례와 행정해석, 행정지침은 법이아니고 단지 법의 해석에 도움을 주는 도구일 뿐이다.

 고용노동부의 2대 지침은 행정지침이다. 입법부의 입법행위를 통해 제정된 법률, 법령이 아닌 행정부처의 발표를 통해 내려진 일개 행정지침이다. 행정지침은법원이 아니다. 2대 지침은 법적 강제력이 없다.

1.     공정인사지침의 구성

 공정인사지침은크게 “직무능력과 성과 중심의 인력운영”이라는 첫 번째 장과“직무능력과 성과 중심의 인력운영과 근로계약 해지”라는 두번째 장으로 나뉘어져 있다. 첫 번째 장에서는 현 노동시장과 법령 등의 상태와 문제점을 분석하고 이를개선할 수 있는 방향에 대해 논한다. 두 번째 장에서는 첫 번째 장에서 제시한 개선 방향을 토대로 사용자가근로자를 해고할 때에 어떤 기준이 있어야 하는지 논한다.

 상세한내용의 포괄적 요약은 하지 않겠다. 요약에는 본인의 견해가 들어갈 것이 분명하기 때문이다. 비록 사견을 밝히는 글이기는 하나 원천을 왜곡할 여지가 있는 것은 쓰지 않을 것이다. 내용은 앞서 소개한 웹사이트 주소로 찾아가 직접 읽기를 바란다. 판단은직접 하는 것이다. 다른 사람의 요약을 바라지도 말라. 다른사람의 입을 통해 듣기만 한다면 진실을 알 수 없게 된다. 누군가의 해설을 덧붙여 읽더라도 원천 되는글은 직접 읽어보는 것이 좋다. 겉보기 분량은 178쪽에이르지만 공백이 많고 활자가 커 생각보다 많지 않다.

 지침에서는과거의 산업구조와 지금의 산업구조가 변화하였다는 점을 제시한다. 그 근거로는 통계청, 고용노동부 등의 통계자료를 인용한다. 그러나 자료에서 도출하는 해결책에는기업의 입장과 국가의 경제성장에 대한 거시적인 관점만이 있을 뿐이다. 이는 노사정의 합의를 통해 쓰여졌다는글 치고는 편향된 시각이 아닌가 싶다. 또한 장년 근로자의 고용불안과 청년실업 문제에 대해 언급하면서그 원인에 대한 근본적인 분석 없이 그저 노동시장 활성화를 주문하기만 한다. 문제의 원인을 분석하지않고, 노동시장 활성화가 무엇이며 어떤 효과가 있을 것이고 어떤 부작용이 예상되는지 등을 밝히지 않은바 문제 있어 보인다.

 근로기준법의추상성, 획일성을 문제 삼는다. 허나 근로기준법은 일반적(allgemein) 근로관계에서 지켜져야 할 최소 기준을 정한 것으로 그 속성에 의해 결코 세부적으로 정할 수없는 것이다. 만일 각 노동환경에 따른 최소 기준을 하나하나 정하기로 한다면 근로기준법은 하나의 법으로있을 수 없고 선원법, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률, 국가공무원법, 경찰공무원 법 등과 같이 다른 법률 등으로 세분화될 것이다. 각노동환경에 따른 특수한 상황은 일반 법으로서 규정할 것이 아니라 근로자들의 의사단체인 노동조합과 사용자와의 합의로 정해야 할 것으로 생각하는 바, 법제의 불확실성을 타개하는 법은 법제 해석에 관한 지침을 정하는 것이 아니라 노동 3권을 보장하고 장려하는 것이 더 효과적이리라 본다.

 범용적스펙보다 직무능력과 성과 중심의 채용 및 배치에 관한 내용은 일견 타당성 있어 보인다. 하지만 이러한기업과 국가 중심의 직무능력 평가 등에 따른 근로자의 인격 소외에 대한 내용이 없는 것은 문제 있어 보인다.

 채용에대한 11쪽에서 16쪽의 평은 타당성 있어 보인다.

 16쪽부터 24쪽까지는 채용 관련한 관계법령과 관련 사건에 대한 판례를 중심으로 해설이 있으며 거짓 없어 보인다.

 인사평가에대한 25쪽에서 30쪽까지의 평은 타당성 있어 보인다.

 임금체계에관한 31쪽부터 34쪽 까지의 평은 전반적으로 타당성 있어보이나 임금 구성항목을 기본급 중심으로 단순화 해야 한다는 부분은 마치 포괄임금제를 장려하는 듯 받아들여질 수 있고 근로자가 자신이 받는 임금의정확한 내역을 파악할 수 없게 만드는 문제가 있는 듯 보인다. 통상임금 계산의 용이성을 위한 것으로보이는데 지침에서 제시해야 할 것은 통상임금의 판단 조건과 산정 방식의 해설이지 상여금 등의 기본급 통합 요구가 아닐 것으로 생각한다.

      ☆내용추가 : 상여금의 기본급 통합은 노동자 정당과 노동단체가 희망해온 일이다. 사용자는 근로자의 기본급을 인상하는 대신 상여금이나 성과급, 인센티브 등의 기본급 외 임금을 인상하여 통상임금의 수준이 오르지 않도록 악용하여 왔다. 2013년 법원은 2012다89399 전원합의체 판결을 통하여 이러한 기본급 외 임금도 통상임금 산정에 포함하여야 한다고 하였지만 이후 그 적용에 있어서 일관되지 않은 모습을 보이고 있다. 이러한 사정을 고려하였을 때 상여금 등의 기본급 외 임금을 기본급에 통합하는 것은 포괄임금제의 실시와는 무관한 것으로 보아야 하며 그 이유 있다. (오늘의 유머 이용자 "펠라군드"님 의견 반영)

 38쪽부터 42쪽 까지는 임금체계 개편에 관련한 관계법령과 관계 사건에 대한 판례를 중심으로 해설이 있으며 대체로 오류 없어보이나 통상임금 관련한 전원합의체 판결에 대한 평으로서 제반 수당을 하나로 통합해야 한다는 것에는 통합된 기본급의 구성 내용을 밝힐 것을 단서달지 않은 바 문제가 있어 보인다.

 교육훈련과배치전환에 대한 43쪽에서 47쪽까지의 내용은 타당성 있어보인다.

 인사배치에대한 48쪽부터 56쪽까지의 관계법령과 판례 및 개념해설은오류 없어 보인다.

 퇴직관리에관한 57쪽에서 59쪽까지의 내용은 앞서 제시된 채용과 인사평가에대한 내용이 실천된다는 가정하에 타당성 있어 보인다.

 63쪽부터 73쪽까지의 퇴직 관련한 관계법령 및 판례 해설은 오류 없어 보인다.

 77쪽부터 147쪽까지는 해고를 중심으로 한 근로계약 해지에 관한 관계법령, 판례및 용어에 대한 해설이 있다. 특히 논란이 있는 부분인데 거짓이나 왜곡된 부분은 없고 일견 타당해 보인다.

 부당해고시의 근로자의 권리구제에 대해 다룬 159쪽부터 170쪽까지의내용은 타당성 있어 보이며 근로자가 참고하기에 좋을 것으로 보인다.

2.     공정인사지침에 대한 사견

 문제가있어 보이나 지나치게 과민반응 하거나 두려워할 것은 없어 보인다. 편향된 시각이 들어간 듯한 부분은지침의 작성 의의와 정의에 관한 부분뿐이고 관계법령, 판례와 용어 해설에 대한 부분은 거짓이나 왜곡, 오류가 없다. 현행 법률이 어떻게 적용되는지 참고하는 목적으로 읽는다면유용한 글이다.

 그러나이것이 정부 주도 하에 발표된 지침이라는 점에서 큰 문제의 소지가 있다. 판례는 법원(Rechtsqeulle)이 아니다. 그런데 이 지침은 판례의 의견을중심으로 법을 해석하고 있다. 판례는 현행 법을 해석하는 법원(Gericht)의입장이기는 하나 절대적이지 않다. 판례를 중심으로 법을 해석하는 것은 일반적인 일이나 정부가 적극 권장할것은 아니라고 생각한다. 애초에 판례에 문제가 있다면 거기서 연역된 지침 또한 문제가 있을 것이다. 그러니 우선 판례를 수집한 후, 각계각층의 전문가와 법학 전문가들의의견을 학제적으로 종합하여 헌법 정신에 타당하다고 인정되는 것을 추려내 그것만을 토대로 지침을 세웠어야 하지 않을까 싶다. 그런데 그렇게 하지 않았고 비록 기존 판례를 토대로 썼다고는 하지만, 사용자든근로자든 다소 편향적으로 받아들일 수 있다는 문제가 생겼다.

 앞서본인이 “타당해 보인다”한 부분은 판례에 근거하여서 타당해보인다는 것이지 제시된 모든 판례가 타당해 보인다는 것이 아니다.

 법학서가아니라 “지침”이라는 점에서 판례에 거스르는 의견을 쓸 수는없는 노릇이지만 판례를 토대로 법을 해석했을 뿐인 글뭉치를 “지침”이랍시고내놓으면 법에 큰 관심 없는 일반인 입장에서는 그것을 법원(Rechtsqeulle)로 받아들일 여지가있고, 그럼으로써 잘못된 판례에 복종하게 될 문제가 있다고 생각한다.본인 생각에 이 지침은 아예 나오지 말았어야 하는 글이다.

 기존노동관계법률에 추상성이 있다는 것은 인정한다. 그러나 이러한 추상성은 전혀 임의적으로 해석되지 않는다. 추상성을 보완하는 법학계의 논문자료가 수두룩하다. 추상성의 해석에어떠한 규칙성이 있다는 것은 판례를 인용하는 이 지침도 암묵적으로 인정하는 바다. 노동관계법률의 추상성이문제가 되는 것은 법에 대한 교육이 전혀 이루어지지 않는 사회의 문제지 법의 문제가 아니다.

 지침은이미 발표되었고 내용도 악의적이지 않으며 법원이 아니라는 점에서 법적 강제성이 없으니 이 지침 자체를 너무 두려워할 필요는 없다. 그러나 겉보기에 가치중립적인 이 지침을 악의적으로 이용하려는 사람들은 경계해야 한다.

 지침은법원이 아니라는 것을 기억해야 할 것이다. 판례에 대해 반박할 수 있도록 지침에서는 소개하지 않는 학계의입장을 조사하여 공부할 필요가 있을 것이다. 나아가 이러한 지침이 더는 나오지 않도록 남녀노소 할 것없이 바람직한 방법으로 법에 대해 교육을 받을 수 있도록 해야 할 것이다.

 1.     취업규칙 해석 및 운영 지침의 구성

 제일먼저 본 지침의 개정 배경을 제시한다. 제정이 아니라 개정인데, 같은이름의 지침은 2009년 4월에 이미 있었으며 이번 지침은그것을 수정, 보완한 것이다. 2009년 4월에 제정되었다는 지침은 고용노동부 웹사이트에서 열람할 수 없다.

 본지침은 취업규칙의 정의와 성격, 관련 법규에 대한 일반론을 다루는 첫 번째 장과 그러한 것에 바탕하여임금체계 개편에 따른 취업규칙 변경을 하는 데에 특히 중점을 두어 관련 법리를 해석한 두 번째 장, 그와관련된 근로감독관의 업무에 관한 세 번째 장으로 이루어졌다.

 3쪽(전체 쪽수 계산으로 13쪽. 이하지면에 표기된 것만 기재)부터 46쪽까지의 첫 번째 장은판례와 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법 등에 의거하여 취업규칙에 관한 실무적 정보를 제공하며왜곡 없어 보인다.

 49쪽에서66쪽까지의 두 번째 장에서는 고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률을 통한 정년 60세 법제화를 통해 고용 불안이 심화될 수 있다는 점, 이를 해소하기위해 단기적으로 임금피크제를 추진해야 한다는 점, 중장기적으로는 연공급제를 없애는 쪽으로 임금체계가개편되어야 한다는 점을 들며 임금체계 개편을 위해 취업규칙을 변경할 때에 그와 관련하여 어떤 쟁점이 있는지, 어떤법규를 어떤 기준으로 해석해야 하는지 등을 관련 법령과 판례를 통해 소개하며 오류는 없어 보인다. 임금피크제에대한 설명과 관련자료도 제시되어 있다.

 69쪽부터 73쪽까지의 세 번째 장은 취업규칙 심사 등에 관한 근로감독관의 업무를 정한 관련 법령과 그 법리를 소개하며이상 없어 보인다.

2.     취업규칙 해석 및 운영 지침에 대한 사견

 공정인사지침과다를 바 없다. 취업규칙 일반을 다룬 첫 번째 장은 법령과 판례에 의거한 일반적이고 표준적인 해석으로기초적인 정보를 습득하는 데에 좋은 내용이다. 다만 판례의 태도 이상의 것을 소개하지 않음으로 인해판례집 이상의 가치는 없다.

 두번째 장은 정년이 60년으로 늘어남으로 인해 임금체계 개편을 해야 한다 하는데 그 내용은 일견 일리있어 보이나 그 근거로 제시하는 연구, 분석 결과와 통계자료 등의 연구, 작성 방법과 출처가 미기재 되어 아쉬움이 있다. 임금피크제에 대한비판 의견이 일절 없다는 점도 다소 편파적이다. 정부 정책에 관한 것이니 일관성을 가진 내용을 담아야하지만 그것은 편파적이어야 한다는 뜻이 아니다. 예상 가능한 반론, 반례등을 소개하고 이를 반박하는 식으로 완전성을 갖춘 일관함을 보여야 옳다 생각한다. 한쪽의 의견만 늘어놓은이러한 공고는 내용이 아무리 좋다 한들 거부감이 있다.

 세번째 장은 판례 없이 관련 법령과 행정지침을 토대로 취업규칙에 관한 근로감독관의 업무를 소개하는데, 중립적으로보인다.

 본지침은 공정인사지침과 동일한 문제가 있다. 판례 이상의 내용을 소개하지 않는다는 점, 관련 판례를 비판 없이 모두 수용했다는 점에서 이상을 반영하지 못하였고 지침이라는 이름이 붙은 점에서 법원이아닌 것이 자칫 법원으로 오인될 여지가 생겼다. 또한 취업규칙에 관련한 법령에 추상성이 있고 그 해석에이견이 많다는 점을 들어 지침을 둔 것인데 이 지침은 자기 자신 또한 추상성을 가지고 있다는 점을 스스로 시인한다. “일부사업장은 취업규칙 해석 및 운영 지침을 임의적으로 해석하여 임금피크제 등 임금 체계개편은 무조건 사회통념상 합리성이 있다고 판단하거나(본 지침 73쪽)”

 본 지침 역시 지나치게 거부감을 보이거나 배척할 필요는 없다. 그러나 지침은 지침일 뿐 절대적이지 않고, 지침 이상의 정보를 반드시별도로 습득해야만 한다. 지침은 그저 참고자료일 뿐이다. 사용자가근로자를 압박할 수 있는 빌미가 생긴 것이지만 지침의 권위를 인정하지 않고 지침에서 소개하지 않는 법리를 알아두어 사건이 발생했을 때 대응할 수있도록 대비하면 좋겠다. 판례는 얼마든지 새로 쓰일 수 있고 그러면 지침의 내용도 절대적이지 않다.

 ☆정년 연장에 따른 임금체계 개편 지침에 대한 오늘의 유머 이용자 '펠라군드' 님의 첨언.

      [이건 고용노동부의 무리한 판례해석에 원인이 있습니다.
취업규칙 불이익변경시 근로자의 동의 없이도 불이익한 변경을 할 수 있게 하는
사회통념상 합리성 법리가 적용되기 위한 요건을 판례가 몇가지 제시하고 있는데,
그중 하나가 대상조치가 있는지의 여부입니다. 법원이 사회통념상 합리성 요건을 처음 제시한 사건에서
근로자는 영업양도가 된 후 회사를 잘 다니다가(퇴직금채권 보호법이 법제화되기 전에)
퇴직할 때 이전 회사에서 영업양도시 취업규칙이 당연승계 되었고 따라서 옮긴 회사의 퇴직금 관련 취업규칙
규정을 적용하려면 취업규칙 불이익변경을 거쳐야 한다고 주장하였으나 법원은 영업양도시 다른 근로조건이
향상되었다며 이걸 대상조치로 보고 사회통념상 합리성 법리를 적용하여 근로자의 주장을 배척한 바 있습니다.
고용노동부의 주장은, 정년 연장시킨게 대상조치이므로 사회통념상 합리성이 충족되어 사업주가 일방적으로
취업규칙 등을 개정하여 임금체계를 바꿀 수 있도록 하겠다는 겁니다.
그런데 고용노동부의 주장은 다음과 같은 점에서 맞지가 않습니다.
1) 당초 정년연장은 임금피크제와 분리하여 제시되었다는 점.
2) 판례에 따르면 정부시책은 사회통념상 합리성의 범위에 들어가지 않는다는 점.
3) 사회통념상 합리성 법리를 판례가 제시한 이후 법원이 이를 긍정한 사례는 단 두건인 점(99다70846, 2001다16722)
4) 단체협약을 위반하는 취업규칙은 무효이므로 단협이 있는 경우 사업주의 불이익한 취업규칙 변경에 대항할 수 있다는 점.

고용노동부의 이번 지침은 2, 3번 항목을 무시하고 판례를 자의적으로 해석하여 임금피크제에 대한 노동계의 반발을
면피하기 위함 그 이상도 이하도 아닙니다.
오히려 지금 시위하는 노동조합들은 자신들은 단체협약으로 취업규칙의 불이익한 변경을 막을 수 있어서 엄밀히 말하면
노동조합에는 손해될 게 없는데도 임금피크제를 결사반대하고 있으니 거의 보살이죠.](http://www.todayhumor.co.kr/board/view.php?table=law&no=16171&s_no=16171&page=1  원문 수정 없이 인용함. 2대 지침에 대한 본인의 사견을 적은 글이나 참고할 가치가 있다 판단하여 인용.)