50대 절도범을 때린 20대 집주인에게 징역 1년6월이 선고됐다는 기사( ▶ 바로 가기 :‘정당방위 논란’ 도둑 뇌사 사건, 여러분이 판사라면? )가 나간 지 일주일이 지났지만 정당방위 논란이 쉽게 사그라들지 않고 있다. 법원은 “방위 행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다”는 판례에 근거해 구체적인 사정을 보고 정당방위 여부를 일관되게 판단하고 있다. 반면 자신이 언제 피해자이자 가해자가 될 지 모를 일반 시민들은 “상대가 잠재적으로 나에게 어떤 위협을 가할 지 예상하지 못하는 상황인데 가만히 보고만 있어야 하느냐”고 반박한다.

쌍방이 가해자이자 피해자인 이른바 ‘쌍피 사건’ 당사자들은 대부분 법정에서 “정당방위였다”고 주장한다. 이를 인정하는 법원의 눈높이는 매우 높은 편이다. 법원의 까다로운 기준을 통과한 사건의 판결문을 통해 정당방위를 인정받는 6가지 비법을 뽑아봤다. 절대적·보편적 기준이 아님을 밝혀둔다. 또 ‘쌍피사건’이 아닌 가정폭력·성폭력 피해자들이 ‘살기 위해’ 가해자들을 살해한 사건들 대부분은 여전히 정당방위로 법원의 인정을 받지 못하고 있다.

1. 포크로 찔러선 안된다. 이빨로 깨물어라

이아무개씨 남매는 집안일과 돈 문제가 얽혀 말다툼을 벌였다. 격분한 동생이 3살 위 누나를 때리기 시작했다. 누나는 동생의 폭력에 저항하는 과정에서 포크로 동생의 목을 찌르고 이빨로 손가락과 허벅지를 문 혐의(상해 등)로 기소됐다. 누나는 법정에서 ‘동생의 폭력에 저항하다 발생한 정당방위’라고 주장했다.

법원은 우선 누나가 정말 동생을 포크로 찔렀는지를 따졌다. 만약 포크로 동생에게 피해를 입혔다면 형법의 상해죄보다 더 형벌이 무거운 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 ‘집단·흉기 등 상해죄’로 처벌할 가능성도 있기 때문이다. 정당방위로 인정받을 수 있는 ‘상당성’이나 ‘사회 통념’을 넘어선다는 얘기도 된다. 이 사건의 경우 법원은 ‘포크로 찔렀다’는 공소 사실은 동생의 일방적인 주장으로 근거가 없다고 판단했다.

법원은 이어 이빨로 동생의 손가락 등을 깨문 사실의 정당방위 여부를 판단했다. 법원은 “동생에게서 무자비한 폭력을 당하여 중상해를 입게 되었고 체격이 열세인 상황에서 폭력에서 벗어나고자 부득이하게 피해자의 손가락을 물게 됐다면 이는 소극적인 저항행위로서 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다”고 판결했다.

2. 멱살이 잡히면 멱살 잡은 손만 내리쳐라

식당 주인 김아무개씨는 같은 건물 2층의 순대국집 주인 박아무개씨와 음식물 쓰레기통 문제로 말다툼을 벌였다. 말다툼 끝에 화가 난 박씨가 김씨의 멱살을 잡았다. 김씨는 자신의 멱살을 잡은 박씨의 팔을 여러차례 내리쳐 박씨의 손톱이 빠지게 한 혐의(상해)로 기소됐다. 김씨는 ‘비록 김씨의 손톱이 빠지고 팔에 상처가 났지만 멱살 잡은 팔을 내리친 것 외에 다른 공격적인 행동을 한 사실이 없다’고 주장했다.

법원도 김씨의 주장을 받아들였다. 법원은 “김씨의 행위는 박씨의 공격 행위에 소극적으로 저항한 행위에 불과하므로 형법 21조 1항의 정당방위에 해당한다”고 밝혔다.

3. 2대 1로 수세에 몰릴 땐 머리채를 잡아도 된다

미용실 주인 김아무개씨는 건강식품 판매원 한아무개씨와 자신의 미용실에서 몸싸움을 벌였다. 김씨가 건강식품 회원으로 가입하기로 약속해놓고선 기간이 지났는데도 가입하지 않았다는 이유였다. 말다툼 끝에 김씨는 한씨를 밀치고 머리채를 잡아 흔들었다. 전치 2주의 부상을 입힌 혐의(상해)로 기소됐다. 그런데 그때 미용실엔 두 사람 외에 또다른 김아무개씨가 같이 있었다. 이 김씨는 한씨 편이었다.

김씨는 “한씨의 위법한 공격에 맞선 최소한의 방어 행위였다”고 주장했고, 법원은 이를 받아들였다. 머리채를 잡아흔든 김씨의 공격 행위도 정당방위의 일종이라고 봤다. 또다른 김씨의 존재가 주된 판단 근거가 됐다. 법원은 “당시 미용실의 문이 잠긴 채 한씨 편에 있던 김씨가 지키고 있어 (미용실 주인) 김씨가 용이하게 미용실에서 빠져나오기 어려운 상황이었고 이런 상황에서 (주인)김씨가 한씨를 밀거나 그 머리채를 맞잡는 방법 외에 달리 회피 수단이 없었던 것으로 보인다. 따라서 그 과정에서 한씨가 다쳤더라도 (주인)김씨의 행위는 김씨와 함께 위세를 과시하면서 이뤄진 한씨의 일방적인 공격에 대항하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항 수단이자 소극적인 방어의 한도를 벗어난 것으로 보기 어렵다”고 판결했다.

4. 넘어뜨려서 제압은 하되 더 때리진 말아라

택시 운전사 김아무개씨는 자영업을 하고 있는 정아무개씨와 도로에서 시비가 붙었다. 우회전을 하려고 갑자기 차선을 바꾸다 급정지한 정씨 차와 부딪힐 뻔 했기 때문이다. 차에 내려 서로 욕을 하던 두 사람은 결국 정씨가 김씨의 멱살을 잡으면서 몸싸움으로 발전했다. 김씨는 “이거 놓고 얘기하자”며 정씨의 손을 뿌리치려 했으나 그럴수록 정씨는 쥐고 있는 손에 더 힘을 줬다. 결국 김씨는 발을 걸어 정씨를 넘어뜨렸고 이 과정에서 정씨에게 전치 3주의 부상을 입힌 혐의(상해)로 기소됐다.

법원은 “정씨가 넘어지면서도 김씨의 멱살을 놓지 않아 김씨도 함께 넘어졌고 그 이후 김씨가 정씨에게 어떤 유형력을 행사하지도 않았다”며 “김씨의 이런 행위는 정씨의 부당한 침해로부터 자신을 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다”며 정당방위를 인정했다.

헬스클럽 관장인 윤아무개씨는 5살 어린 문아무개씨에게 훈계를 하다 시비가 붙었다. 문씨가 윤씨의 직장에 찾아와 싸움이 커졌고 이 과정을 보고 있던 윤씨의 어머니까지 다툼에 참가했다. 문씨가 자신의 어머니에게까지 위협적인 행동을 하자 윤씨는 문씨의 몸을 잡고 넘어뜨린 뒤 위에서 그를 눌러 제압하고 112에 신고했다. 윤씨는 이 과정에서 문씨에게 전치 3주의 부상을 입힌 혐의(상해)로 기소됐다.

법원은 “문씨가 먼저 윤씨를 찾아와 시비를 걸었고 이 시비가 자신의 어머니와의 다툼으로 확대되자 윤씨는 문씨의 몸을 잡고 넘어뜨린 뒤 몸을 눌러 제압한 것에 불과하다. 윤씨의 행위는 자신과 자신 어머니에 대한 부당한 침해를 방지하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 정당방위이거나 사회 상규에 위반되지 아니하는 행위”라며 무죄 판결했다.

두 사건 모두 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 ‘최소한의 행위’였기 때문에 정당방위로 인정된 경우다.

5. 식칼로 공격당하면 칼을 빼앗으려고만 해라

일용직 노동자인 박아무개씨는 술에 취한 후배 김아무개씨한테서 공격을 받았다. 박씨에게 뺨을 맞은 것에 불만을 품은 김씨가 식칼을 들고 찌르려 했고 박씨는 화가 난 나머지 김씨를 바닥에 넘어뜨려 머리를 바닥에 부딪히게 하고 식칼을 빼앗은 뒤 김씨를 폭행한 혐의(상해)로 기소됐다. 물론 김씨 역시 칼날 길이만 18㎝에 이르는 식칼을 들고 박씨를 폭행한 혐의로 기소됐다.

박씨와 김씨 모두 이 과정에서 부상을 당했지만 법원은 김씨에게만 유죄를 선고했다. 식칼로 박씨를 위협하고 소주병을 던져 부상을 입히는 등 김씨의 행위는 유죄로 인정된 반면 김씨에게 저항하다 그를 다치게 한 박씨의 행위는 정당방위로 인정됐다. 법원은 “김씨가 식칼로 박씨를 찌르려는 행위에 대항하여 박씨가 칼날을 붙잡고 칼을 뺏으려는 과정에서 물리력을 행사하여 김씨를 넘어뜨린 행위는 김씨의 가해 행위를 피하거나 막기 위하여 소극적으로 저항한 행위로서 박씨의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 상당한 행위이므로 정당방위에 해당한다. 김씨 머리의 부상 역시 박씨가 때린 게 아니라 넘어지면서 머리를 바닥에 부딪혀 생긴 것일 뿐이기 때문에 유죄의 증거가 되지 못한다”고 밝혔다.

6. ‘선빵’(선공)을 허용하라

택시기사 오아무개씨는 승객 진아무개씨와 시비가 붙었다. 오씨가 “일부러 목적지까지 빙빙 돌아서 가는 것 아니냐”며 따져 물으면서 비롯된 시비였다. 욕설로 시작한 실랑이는 점점 거칠어졌지만 오씨는 몸싸움만은 피하고 싶었다. 택시에서 내린 뒤 시비를 걸어오는 진씨를 피해 택시 주위를 맴돌았다. 결국 오씨를 붙잡은 진씨는 오씨의 뺨을 때렸고 오씨는 다리를 걸어 진씨를 넘어뜨렸다. 진씨가 “그만 놓아달라”고 하자 그를 일으켜 세웠는데 다시 진씨가 뺨을 때리자 역시 진씨를 화단에 넘어뜨렸다. 오씨는 이 과정에서 진씨에게 전치 2주의 부상을 입힌 혐의(상해)로 기소됐다.

같은 혐의로 기소된 두 사람의 유무죄는 누가 먼저 상대를 공격했느냐에 따라 갈렸다. 법원은 오씨에게 무죄를 선고하면서 “진씨로부터 계속 폭행을 당하자 이를 막고 제압하기 위해 진씨를 화단에 넘어뜨리고 움직이지 못하게 했다. 이 과정에서 진씨에게 찰과상이 생긴 것이므로 오씨의 이러한 행위는 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 정당방위 또는 소극적 방어행위에 해당한다”고 밝혔다.

박현철 기자 [email protected]