-근로계약의 정의와 당사자 간의 의무
“’근로계약’이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.”(근로기준법 제2조 1항 4호) 근로계약은 기본적으로 근로자가 사용자에게 근로 제공의 의무를, 사용자가 근로자에게 임금 지불의 의무를 지는 쌍무적 채권계약의 성질을 띤다. 이런 성격은 민법에서 규정하는 고용계약과 동일하다. 민법에서는 “고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다”(민법 제655조)고 하여 ‘근로’대신 ‘노무’를, ‘임금’대신 ‘보수’라는 단어를 썼지만 그 본질에 큰 차이는 없을 것이고 마찬가지로 노동과 그에 따른 대가를 서로 교환하는 쌍무적 채권계약이라고 볼 수 있다.

그러나 노동과 인격을 분리할 수 없다는 점, 근로자가 임금의 획득만을 목적으로 하지 않고 종업원의 지위를 획득할 목적으로도 계약을 체결한다는 점 등에서 근로계약은 근로자와 사용자로서의 인적 관계를 규정하는 일종의 인법적 공동체관계의 성질 또한 지니고 있다고 봐야 타당하다. 또한 민법상의 계약은 계약자유의 원칙을 전제한 자유 방임적 계약임에 반해 노동법은 계약자유의 원칙을 수정함을 전제하였기 때문에 이 둘은 완전히 같다고 할 수 없고 구별되어야 한다.

개인과 개인의 단순 쌍무적 채권관계만이라고 볼 수 없으므로 근로계약은 근로의 제공과 그에 따른 임금의 지불에 관한 것 외에도 근로자의 신분을 보장해주는 여러 사항에 대하여서도 규정해야 하며, 계약자유의 원칙이 전적으로 적용되지 않기 때문에 관련 법령, 단체협약, 취업규칙 등의 간섭을 받는다.

다만 민법상 고용계약의 성질과 근로기준법상 근로계약이 성질이 중첩되는 부분에 있어서는 여전히 계약자유의 원칙이 적용될 것으로 보며 상대의 동의 없는 일방의 계약 내용 변경은 유효하지 않다.

근로계약이 성립하기 위해서는 반드시 서면으로 된 계약서가 있을 것을 요구하거나, 약정의 명칭에 구애되지는 않으며 근로를 제공하는 당사자의 근로자성이 인정되고 실질적으로 근로계약이 있음을 보일 수 있다면 고용, 도급, 위임 등 그 형태가 어떠하든 근로계약이 성립한 것으로 취급한다.

근로관계의 성립근거는 근로의 제공 자체보다는 계약의 체결로 보는 것이 다수 학설이며 판례의 입장이다. 즉, 명시적이든 묵시적이든 양 당사자의 합의가 있어야 하며 어느 일방이 다른 일방의 의사를 무시하고 근로나 임금을 제공하였다고 해서 근로관계가 있다고 볼 수는 없다는 것이다. 다만 계약의 효력 발생은 근로의 제공 시점이라고 본다.

근로계약을 체결하면 근로자와 사용자는 서로에게 계약상 의무가 생긴다.

근로자는 사용자에게 근로제공의무를 진다. 근로를 제공한다는 것은 사용자가 자신의 노동력을 이용할 수 있는 상태에 둔다는 의미이다. 따라서 실제로 노동을 하고 있는 때 외에도 언제든 사용자가 자신의 노동력을 이용할 수 있는 상태에 두었다면 근로 대기 시간 중에도 근로의무를 다하였다고 본다. 근로자에게 근로제공의무가 있다는 것은 사용자에게 근로자의 노동력을 사용할 지휘권, 명령권이 있다는 의미이다. 그러나 사용자에게 그러한 권리가 있다고 하여 사용자가 근로자에게 간접적으로든 직접적으로든 강제노동을 시킬 수는 없다. 또한 근로자가 근로를 제공하려고 하였으나 사용자에게 귀책 있는 사유로 이를 이행하지 못한 때에는 근로자에게 책임이 없다. 이는 이는 민법 제400조(“채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공이 있는 때로부터 지체책임이 있다”)와 민법 제401조(“채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다”)에 근거한다.

근로자는 사용자에게 신의성실의무 또한 진다. 이는 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다”는 민법 제2조 1항에 근거한다. 노동관계상 근로자의 신의성실의무는 사용자의 이익이 침해되지 않도록 지켜져야 하며, 구체적으로는 경영비밀유지의무, 경업금지의무, 사고대처의무 등이 있다.


 ☆(2016.01.07 내용추가) 근로자가 경영비밀유지의무, 경업금지의무 등을 지키지 아니하고 사용자의 영업상의 비밀을 침해하여 사용자의 영업상 이익을 저해하거나 영업상의 신용을 실추시켰을 경우에는  부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법)에 근거하여 사용자에게 그 손해를 배상할 책임을 진다.

 "계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위"(부정경쟁방지법 제2조 3호 라)는 영업비밀 침해행위라고 하며 동법 제10조에 따라 사용자는 "영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있"(부정경쟁방지법 제10조 1항)으며 "제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다."(부정경쟁방지법 제10조 2항)

 "고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임을 진다."(부정경쟁방지법 제11조)

 "법원은 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보유자의 영업상의 신용을 실추시킨 자에게는 영업비밀 보유자의 청구에 의하여 제11조에 따른 손해배상을 갈음하거나 손해배상과 함께 영업상의 신용을 회복하는 데에 필요한 조치를 명할 수 있다."(부정경쟁방지법 제12조)


근로자가 자신에게 귀책 있는 사유로 근로제공의무나 신의성실의무를 소홀히 하면 사용자는 근로자에게 그로 인해 발생한 손해에 대한 배상을 요구하거나 징계, 인사처분을 할 수 있으나, 해고처분은 근로자의 생계를 심각하게 위협하므로 제한이 된다.

사용자는 근로자에게 임금지급의무를 진다. 사용자는 근로자가 제공한 근로에 대하여 근로계약에서 정한 바대로 임금을 지급해야 한다. 임금은 근로에 대한 대가이므로 제공된 근로에 대하여는 그 지급여부에 이견이 없을 것이나 제공되지 않은 근로에 대한 임금은 두 상황에 나누어 그 지급 여부를 결정한다. 근로를 제공하지 못한 것이 무단결근, 지각, 조퇴 등 근로자에게 책임이 있다면 사용자는 임금을 지급하지 않아도 되지만 사업주의 휴가, 사업장의 무단폐쇄, 부당해고 등 그 책임이 사용자에게 있다면 사용자는 근로자에게 임금을 지급해야 한다. 이는 민법 제400조에 근거한다.

근로자가 사용자에게 신의성실의무를 지는 것처럼 사용자도 역시 근로자에게 신의성실의무를 진다. 노동관계상 사용자의 신의성실의무는 근로자의 인격을 존중하도록 지켜져야 하며 구체적으로는 안전의무와 배려의무 등이 있다.

사용자가 자신에게 귀책 있는 사유로 임금지급의무나 신의성실의무를 소홀히 하면 근로자는 그로 인해 발생한 손해에 대한 배상을 청구하거나 그러한 의무를 지킬 것 혹은 의무에 위반되는 행위를 중지할 것을 요구할 수 있다.


-금지된 근로계약
근로기준법에서는 근로자의 인격보호를 위해 체결할 수 없는 계약에 대해 규정한다.

최저기준에 미달하는 근로계약은 체결할 수 없다.

근로기준법과 다른 개별적 노동관계법에서 “정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다.”(근로기준법 제3조) 근로계약을 맺을 때, 이를테면 임금 부문에서 정확한 액수를 기입하지 아니하고 “근로에 대하여 최저임금을 지불한다”고 정한 후 추후에 법정 최저임금이 근로계약 체결 당시보다 낮아졌다 하여서 그때보다 낮아진 최저임금을 지불하여서는 아니 되며 근로계약 체결 당시의 최저임금을 지불하여야 한다는 말이다. 근로계약 체결 이후 법정 최저임금이 체결 당시보다 높아질 경우에는 그에 맞춰서 임금 수준을 높여야 함은 말할 것도 없다. “근로 관계 당사자”는 사용자와 근로자를 아우르는 것으로 어느 쪽도 최저기준 미만의 근로계약을 체결할 권리가 없다.

근로기준법과 개별적 노동관계법에서 “정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로”(근로기준법 제15조 1항) 하며 “무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.”(근로기준법 제15조 2항) 부분적으로 문제가 있는 계약을 체결하더라도 그 계약 자체가 무효가 되는 것은 아니며 최저기준에 미달한 조건은 법정 최저기준으로 수정하여 적용한다.

노동을 강제할 여지가 있는 근로계약은 체결할 수 없다.

“사용자는 폭행, 협박, 감금, 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다.”(근로기준법 제7조) 이는 헌법 제12조 1항의 내용(“모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 (……) 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”)을 구체화한 것이다.

근로기준법 제7조에 열거된 폭행, 협박, 감금은 예시적인 것으로 본다. 폭행, 협박, 감금이 아니라도 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속할 수단이면 그 어떤 것이든 강제근로의 수단이라고 볼 수 있다. 이를 위반하면 근로기준법 제107조에 의거하여 “5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.”

근로기준법 제20조에서는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다”고 하여 위약금 내지 손해배상액 지급의 부담 등으로 인해 근로자의 의사에 반한 강제 근로가 일어날 것을 방지한다. “근로계약 불이행”이라는 것은 정해진 기간 이전에 퇴직하는 것, 할당된 업무량을 완수하지 못한 것, 퇴사 일정기간 이전 통보를 하지 아니할 경우 등을 말한다. 이러한 경우에 대해 위약금이나 손해배상액 등을 미리 정하는 것은 위법이며 위반자는 근로기준법 제114조에 의거하여 “500만원 이하의 벌금에 처한다.” 다만 위약금이나 손해배상액을 근로계약 시에 미리 예정하는 것이 금지될 뿐이지 이는 사용자의 민사적 권리를 전혀 인정하지 않겠다는 것이 아니라서 근로자의 근로계약 불이행으로 인해 실제 손해가 발생하였다면 사용자는 근로자에게 이에 대한 배상을 청구할 수 있다.

근로기준법 제21조에서는 “사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못한다.”고 하여 전차금 혹은 그 밖의 전대채권과 임금을 상계하지 못하도록 하였다. 전차금이란 어떤 조건 아래 갚기로 약정하여 빌려 쓰는 돈이고, 그 밖의 전대채권은 근로할 것을 조건으로 사용자가 근로자 또는 친권자 등에게 지급하는 일체의 돈을 말한다. 상계한다는 것은 당사자 쌍방이 서로 같은 종류의 채무와 채권을 가지고 있을 때 어느 한쪽의 일방적 의사표시로 그 채무와 채권을 같은 액수만큼 소멸시킨다는 것이다. 전차금 혹은 전대채권을 임금과 상계한다는 것은, 근로자가 근로계약 전에 사용자에게 돈을 빌리거나 받고, 사용자가 근로자에게 근로를 제공받은 후에 근로자에게 지불하여야 할 임금채무를 자신이 돌려 받을 전차금채권, 전대채권과 같은 금액 한도 내에서 상쇄시키는 것이다. 이러한 임금 상계는 사용자가 전차금에 고율의 이자를 붙이거나, 퇴직의 자유를 제한하는 식으로 근로자의 의사에 반한 강제 근로를 유발할 수 있으므로 제한한다. 이를 위반할 경우 사용자는 원래 임금 전액을 지불해야 하며 근로기준법 제114조에 의거하여 “500만원 이하의 벌금에 처한다.”

그러나 전차금, 전대채권과 임금을 상계하는 것이 금지된 것이지 전차금 자체가 금지된 것은 아니다. 임금과 상계할 것을 예정하지 않아서 강제근로의 우려가 없는 전차금 등은 허용된다.

근로기준법 제22조 1항에서는 “사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다”고 하여 사용자가 근로자의 임금을 볼모로 근로자의 퇴직의 자유를 침해하려는 것을 방지하려 한다. 이에 위반하면 사용자는 근로자에게 즉시 그 금액을 반환해야 하며 근로기준법 제110조에 의거하여 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.” 근로자가 사용자에게 요구하여 사용자가 저축을 관리하는 경우에 사용자는 “저축의 종류, 기간 및 금융기관을 근로자가 결정하고, 근로자 본인의 이름으로 저축할 것”(근로기준법 제22조 2항 1호)과 “근로자가 저축증서 등 관련 자료의 열람 또는 반환을 요구할 때에는 즉시 이에 따를 것”(근로기준법 제22조 2항 2호)을 지켜야 한다. 이에 따르지 않으면 역시 모든 금액을 반환해야 하는 의무가 있고 근로기준법 제114조에 의거하여 “500만원 이하의 벌금에 처한다.”

여성과 연소자에게 해로운 근로에 대한 계약은 체결할 수 없다.

근로기준법에서는 15세 미만인 자, 18세 미만인 자, 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성, 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 근로자로 사용하려는 경우에 많은 제재를 가하며 금지하고 있다. 이에 대해서는 본고 제7장 ‘여성과 소년’에서 상세히 다룰 것이다.


-근로조건의 명시와 준수
“사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다.”(근로기준법 제17조 1항) 근로계약에 명시되어야 하는 사항은 임금, 소정근로시간, 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일, 근로기준법 제60조에 따른 연차유급휴가, 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항, 근로기준법 제93조에 따른 취업규칙, 만일 기숙사가 있다면 기숙사 규칙에서 정한 사항이다. “근로계약 채결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.” 특히 “임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법”과 소정근로시간과 유급휴일, 연차유급휴가에 관한 “사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.”(근로기준법 제17조 2항) 이때에도 “변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.”

말하자면 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법 그리고 소정근로시간과 유급휴일, 연차유급휴가에 관한 사항은 사용자가 반드시 서면으로 작성하여 근로자에게 주어야 하고 업무 장소와 업무 내용, 취업규칙, 기숙사 규칙 등 그 밖의 조건은 어떠한 수단을 통하든 명시하는 것으로 충분하다.

이는 사용자가 근로자의 생계와 직접 연관되는 부분을 일방의사로 변경하는 것을 막으려는 목적이 있다.

근로기준법 제17조를 위반하여 근로조건에 대한 필수적 조건을 명시하지 아니하면 근로기준법 제114조에 의거하여 “500만원 이하의 벌금에 처한다.”

본 조항을 위반한 근로계약은 무효가 되어 근로관계 자체가 부정되지는 아니한다.

사용자는 근로기준법 제17조를 통해 근로자에게 명시한 근로조건을 준수하여야 한다. 만일 “제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있다.”(근로기준법 제19조 1항) 이는 근로자가 계약 사실과 다른, 원치 않는 근로에서 빠르게 벗어날 수 있도록 하기 위함이다. 이때에 근로계약의 해제는 사용자에게 귀책 있는 사유로 인한 것이므로 사용자는 이로 인해 발생한 손해에 대해 근로자에게 배상요구를 할 수 없을 것이다. 상시 5명 이상을 사용하는 사업, 사업장에 한하여 “근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있으며, 근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향 여비를 지급하여야 한다.”(근로기준법 제19조 2항)