근로기준법의 목적은 “헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것”(근로기준법 제1조)이다. 어떠한 사람이 여기서 말하는 “근로자”인지가 문제가 된다. 근로기준법상의 근로자는 다른 개별적 노동관계법에서 지칭하는 근로자 개념이기도 하며 근로자로 인정되지 않으면 개별적 노동관계법의 보호를 전혀 받지 못하므로 이 점을 가능한 한 명확히 해야 좋다.

근로기준법은 근로자를 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”(근로기준법 제2조 1항 1호)라고 정의하고 있다. 이것은 즉, 첫째 임금을 목적으로, 둘째 사업이나 사업장에, 셋째 근로를 제공하면 넷째, 직업의 종류를 묻지 않고 전부 근로자로 인정한다는 것이다.

“임금을 목적으로”한다는 것은 사용자에게 노동력을 제공하고 대가로 임금을 받는다고 한 법률관계가 존재한다는 것을 말한다. 임금이란 근로기준법의 정의로는 “사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품”(근로기준법 제2조 1항 5호)을 말하는 것으로 그 명칭이 감사금이든, 봉사료이든, 수고비이든, 월급이든, 일당이든, 새경이든 이름을 가리지 않고 사용자에게 노동을 제공한 대가로서 사용자가 준 것이기만 하면 된다. 사용자에게 종속되어 노동을 제공하고 임금을 받는다고 실질적으로 계약한 상태이면 휴가나 휴직, 정직, 파업 등으로 일시적으로 노동을 제공하지 않고 임금을 받지 않는 상태가 되더라도 이 기준을 충족한 것으로 본다.

“사업이나 사업장에”라는 것은 실제로 노동을 하는 상태에 있을 것으로 제한하는 조건이다. 집단적 노동관계법에서 가리키는 근로자 개념과 차이를 두는 것인데 후에 집단적 노동관계법을 다루면서 자세히 설명하겠지만, 집단적 노동관계법의 근로자는 실업자를 포함하고 개별적 노동관계법의 근로자는 이 조건으로 인해 취업자만으로 한정된다. 이렇게 근로자 개념을 한정하는 목적으로 들어간 조건이므로 문장 그대로 해석하여 이 조건 하나만으로 일정한 사업, 사업장이 존재하지 않는, 외근원이나 자택근로자, 출장근무자 등이 근로자가 아니라고 보는 것은 옳지 않다.

“근로를 제공”한다는 것은 사용자와 근로관계를 맺고 있는지를 따지는 것이다. 꼭 서면으로 된 계약서가 있을 것을 요구하는 것은 아니고 실제로 사용자의 지휘와 구속하에 종속노동을 제공하는 것을 증명할 수 있으면 된다. 근로는 “정신노동과 육체노동을 말한다”(근로기준법 제2조 1항 3호).

이런 점을 충족하면 “직업의 종류와 관계없이” 모두 근로자가 된다. 직업의 이름이 같더라도 위의 조건을 충족하는지에 따라 근로자로 인정받기도 하고 인정받지 않기도 하니 자신이 근로자인지 아닌지 따지기 위해선 자신이 어떤 직업을 가지고 있는가 보다는 저 위의 세 조건을 실질적으로 충족하고 있는지를 따져야 옳다.

사용자가 누구인지도 문제가 된다. 사용자는 근로기준법을 준수할 의무가 있는 자로 근로자가 자신의 권리를 청구할 대상이기도 하다.

근로기준법에서 정의하는 사용자는 “사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위 하는 자”(근로기준법 제2조 1항 2호)를 말한다.

“사업주”는 사업의 경영주체로 사업을 운영하는 자이다. 개인기업의 경우에는 기업주 개인이 사업자이며, 법인기업의 경우에는 법인 그 자체 혹은 단체가 사업자가 된다. 사업주는 경영주체로 근로자와 사용종속관계에 있는 경우 사업의 종류를 묻지 않으며 영리를 목적으로 하는가 여부도 가리지 않는다.

“사업 경영 담당자”는 사업주에게서 사업경영의 전부 또는 일부를 포괄적으로 위임받아 대내적으로 그 사업을 운영하고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다. 예를 들어 주식회사의 대표이사, 요릿집의 지배인, 호텔의 매니저 따위가 그렇다고 할 수 있다. 다만, 직책의 명칭만을 볼 것이 아니라 그들이 실질적으로 행하는 업무를 판단 기준으로 삼아야 할 것이다.

“그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위 하는 자”는 근로자이기도 하면서 사용자이기도 하다. 근로자의 승진, 좌천 등의 인사고과, 채용과 해고, 징계 등의 인사처분 등이나 임금, 근로시간, 기타 근로조건의 결정에 관하여 사업주 혹은 사업 경영 담당자에게 그 권한을 위임받아 기획 또는 집행에 참여하는 자를 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위 하는 자라고 하는데 이 사람들은 다른 근로자와의 관계에서는 사용자의 입장에 서지만 사업주나 사업 경영 담당자와의 관계에서는 근로자의 입장에 선다. 따라서 이들은 근로기준법의 준수의무와 권리를 모두 가지고 있다고 볼 수 있다. 중간관리직인 부장이나 과장 따위가 이에 속하는데 이 역시 직책의 명칭보다는 실질적 업무를 판단 기준으로 삼아야 옳다. 또한, 자신의 권한을 이용하여 “사용자를 위하여 행위”하지 않고 사리사욕을 채울 때도 이 분류에서 빠지지는 않는다고 본다.

사용자의 책임을 면피하고자 가짜 사용자를 내세우는 경우도 왕왕 있다. 자회사와 근로계약을 맺었지만 실질적으로는 모회사에서 근무하게 하는 경우나 유명무실한 파견업체와 계약시키고 파견근무자로서 일하게 하는 경우가 그런 경우이다. 법은 형식보다는 실질을 따져야 한다. 하여 제반 사항을 따져보았을 때 자회사가 그저 모회사의 고용 책임 면피 수단으로 이용되었다고 볼 정황이 있다면 계약상으로는 자회사가 사용자일지라도 법적으로는 모회사를 사용자로 보며, 파견업체의 경우도 파견업체의 독립성이 결여되고 사용업체와 동일시할 수 있다면 파견업체와 근로계약을 맺은 것일지라도 사용업체를 사용자로 보는 것이다.


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근로기준법은 사업장에서 사용하는 상시 근로자 수를 계산하여 상시 근로자 수가 5명 이상인 사업장에는 모든 조항이 적용되지만 상시 근로자 수가 4명 이하의 사업장에는 그 일부 조항만 적용된다(“이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.” 근로기준법 제11조 1항. “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다” 근로기준법 제11조 2항). 상시 근로자 수가 4명 이하인 영세한 사업에 근로기준법의 모든 조항을 적용시키면 사용자의 부담이 지나치게 커지므로 이를 참작하여 어느 정도 규제를 완화하는 것이다. 근로자 입장에서는 자신이 일하는 사업에 근로기준법이 전부 적용되는지, 일부 적용되는지에 따라 청구할 수 있는 권리의 범위가 달라지고 사용자 입장에서는 의무의 범위가 달라지므로 사업에 종사하는 상시 근로자 수를 산정하여 알아두는 것은 중요하다 하겠다.

“상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.”(근로기준법 제 11조 3항) 여기서 말하는 대통령령이란 근로기준법 시행령의 제7조의 2이다.

근로기준법 시행령 제7조의 2를 따르면 어떤 사업 또는 사업장의 상시 근로자 수는 적용 사유 발생 1개월 전(이하 ‘산정기간’) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하되 그 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(Tag)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달한 일수(Die Zahl der Tage)가 2분의 1미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 보며, 산정 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 2분의 1이상인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

연인원이란 어떤 일에 동원된 인원수와 일수를 계산하여, 그 일이 하루에 완성되었다고 가정하고 일수를 인수(Die Zahl der Menschen)로 환산한 총인원수를 말한다. 가령 여섯 명이 인형 눈 200개를 인형 100개에 붙이는 데에 닷새가 걸렸다면 인형 100개를 완성하는 데에 쓰인 연인원은 6×5 하여 30이다.

상시 근로자 계산에는 파견근로자와 사내도급근로자를 넣지 않는다.

이하의 세 문단에 산정 예시가 있다.

어떤 요릿집은 매주 월요일마다 휴무일이고 화요일부터 금요일까지는 손님이 적어 4명만 근무시키며 토요일과 일요일은 손님이 많아 5명을 근무시킨다고 하자. 이때에 2015년 11월 한 달 이 요릿집의 상시 근로자 수는 4명이 근무하는 일수가 16일, 5명이 근무하는 일수가 9일에 총 가동 일수는 25일이므로 (16×4+9×5)/25 하여 4.36명이다. 근로기준법 제11조 2항의 상시 4명 이하라는 것은 동조 1항의 상시 5명 이상에 대비되는 말로서 실질적으로는 5명 미만으로 취급하는 것이 옳으므로 4명을 간신히 넘겼지만 5명은 넘지 못한 이 요릿집은 근로기준법의 일부 규정만 적용된다고 할 것이다.

다른 예로 어떤 공사현장에서 월요일부터 금요일까지 6명을 사용하고 토요일과 일요일은 시끄럽다는 민원이 들어오는 탓에 공사를 하지 않고 현장을 감시할 경비원 한 명만 사용한다고 하자. 이때 2015년 11월 한 달 이 공사현장의 상시 근로자 수는 6명이 근무하는 일수가 21일, 1명이 근무하는 일수가 9일에 총 가동 일수는 30일이므로 (21×6+9×1)/30 하여 4.5명이다. 5명을 넘지 못하였으니 근로기준법의 일부 조항만 적용 받을 것으로 보이나 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 5명 미만의 근로자만 일한 일수가 9일로 가동 일수의 절반 미만이므로 근로기준법의 모든 조항을 적용 받는다.

마지막 예로 주 5일 근무를 하는 어느 중소기업에서 업무량이 적은 월요일부터 수요일까지는 3명, 업무가 몰리는 목요일과 금요일은 10명 사용한다고 하자. 이때 2015년 11월 한 달 이 기업의 상시 근로자 수는 3명 일하는 날이 13일, 10명 일하는 날이 8일이고 총 가동 일수가 21일이므로 (13×3+8×10)/21 하여 5.66명이다. 5명을 넘었으니 근로기준법의 모든 조항을 적용 받을 것 같지만 산정기간 내 일별로 5명 미만의 근로자만 일한 일수가 13일로 가동 일수의 절반을 넘었으므로 4명 이하 사업장으로 분류되어 근로기준법의 일부 조항만을 적용 받게 된다.


-4명 이하 사업장
이렇게 상시 근로자 수를 산정하여 그 수가 4명 이하인 사업장에는 근로기준법 제11조 2항에 따라 근로기준법 시행령 별표 1에 제시된 것 외의 조항은 적용하지 아니한다.

4명 이하 사업장에서 적용하지 않는 근로기준법 조항은 다음과 같다.

1장 14조, 법령 요지 등을 게시할 것을 규정하는 조항이다.

2장 16조, 기간제 계약을 맺을 때의 기간 제한을 규정하는 조항이나 사실상 사문화 된 조항이다. 이 부분은 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’)의 적용을 받는다. 19조 2항, 근로조건 위반에 따른 구제신청에 관한 조항으로 4명 이하 사업장의 근로자는 노동위원회를 통한 손해배상 청구를 하지 못한다. 23조 1항과 24조, 25조와 27조부터 33조, 해고 등의 제한을 규정하는 조항으로 4명 이하 사업장의 근로자는 부당 징계, 부당 해고에 대해 보호받지 못하며 해고 후 우선 재고용 혜택을 받지 못한다. 34조는 퇴직금에 대해 규율하는 조항이었으나 사문화 되었고 퇴직금에 관하여서는 근로자퇴직급여보장법(이하 ‘퇴직급여법’)에서 정하는 바를 따른다.

3장 46조, 사용자 귀책사유에 따른 휴업에 대한 휴업수당을 정하는 조약으로 4명 이하 사업장의 근로자는 이를 받지 못한다.

4장 50조에서 53조는 근로시간을 제한하는 조항으로 4명 이하 사업장의 근로자는 이 적용을 받지 아니한다. 56조에서 59조는 시간 외 근로 등에 관한 가산임금, 보상휴가 등을 다루는 조항으로 4명 이하 사업장의 근로자는 적용 받지 않는다. 60조에서 62조는 연차유급휴가에 대한 조항으로 4명 이하 사업장의 근로자는 연차유급휴가를 갖지 못한다.

5장 65조 2항은 임산부가 아닌 성인 여성의 모성보호를 위해 노동을 제한하는 조항이다. 70조의 1항 역시 그렇다. 73조는 생리휴가를 규정하는 조항으로 4인 이사 사업장의 근로자는 생리휴가를 청구할 수 없다. 75조, 여성 근로자가 유아를 돌볼 수 있도록 하는 조항인데 4인 이하 사업장의 근로자는 이를 위한 육아 시간을 청구할 수 없다.

7장 77조, 기능 습득자의 보호에 관한 조항으로 4인 이하 사업장에 종사하는 기능 습득자는 보호를 받지 못한다.

9장은 취업규칙에 관한 것으로 4인 이하 사업장은 이에 따르지 않는다.

10장은 기숙사에 관한 것으로 4인 이하 사업장은 이에 따르지 않는다.

12장은 벌칙을 규정한 것으로 전부 적용하되 이상에서 예외가 된 것에 대한 벌칙은 당연히 적용하지 아니한다.


-5명 이상 사업장
근로기준법의 모든 조항을 적용한다. 다만 취업규칙에 대해 규율한 제9장은 그 중에서도 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에만 적용한다.


-예외
“동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.”(근로기준법 제11조 1항)

동거하는 친족이란 사용자와 친족관계에 있으면서 동시에 사용자와 동거하는 자를 말한다. 오로지 동거하는 친족만을 사용하는 사업장은 근로기준법의 적용을 전연 받지 않는다.  이는 지배종속관계보다 친족 사이의 정이 더 중요하다고 고려하여 예외를 둔 것이다. 단, 단 한 사람이라도 동거하는 친족이 아닌 자를 사용하면 상시 근로자 수 산정에 동거하는 친족 근로자와 동거하는 친족 아닌 근로자를 모두 계산하여 근로기준법을 적용한다.

가사사용인이란 일반 가정의 가사에 종사하는 자로 하녀, 집사, 가정부, 파출부 등이 이에 속하나 명칭이 무엇이든 주된 업무가 가사라면 가사사용인으로 분류된다. 만일 가사 외에도 다른 업무를 수행한다면 가사에 더불어 그 업무를 하는 것인지, 그 업무가 주된 일이고 가사를 더불어 하는 것인지 나누어 가사사용인인지 판별해야 한다. 개인의 사생활과 관련되어 있고 근로시간이나 임금에 관한 규제를 통하여 국가적 감독행정이 미치기 어려운 까닭에 예외를 둔 것이다.

그밖에 특별법의 적용을 받는 자들은 근로기준법의 적용을 받지 아니한다. 일반적인 근로자와는 구별되는 특수근로자에 맞춘 특별법의 적용을 받으므로 일반적인 근로자에게 맞춘 근로기준법을 적용하지 아니하는 것이다. 선원법의 적용을 받는 선원, 국가공무원법이나 경찰공무원법 등의 적용을 받는 공무원 등이 그러하다. 다만 특별법에서 규정하는 부분에 대해서만 특별법의 적용을 받는 것이지 특별법에서 규정하지 않는 부분에 대해서는 근로기준법의 적용을 받는다고 볼 수 있다.