대한민국 헌법은 모든 국민이 평등하다는 것을 명시한다(헌법 제11조 1항, “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”. 헌법 제11조 2항, “사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다”). 개인과 개인 사이의 권리와 의무를 규율하는 사법(Privatrecht)은 모든 개인이 자유롭고 대등한 당사자의 입장에 있음을 전제한다.

현실은 그렇지 않다. 모든 개인은 나고 성장하고 살아가는 환경이 다르고 신체적 여건 또한 다르다. 이로 인해 작게는 사람을 사귐에도 불평등이 생기고 크게는 죽고 사는 데에도 불평등이 생긴다.

노동관계에서도 불평등이 발생한다. 자본주의 사회에서 노동자는 생산수단에서 유리되어 있으며 생산수단을 독점하는 사용자보다 사회적, 경제적으로 열등하다. 이런 현실에서 노동자는 사용자에게 종속될 수밖에 없다. 우선 경제적으로 종속된다. 노동자는 사용자에 비해 열악한 지위를 가지고 있으므로 사법에서 전제하는 바대로 자유롭게 대등한 당사자의 입장에서 계약을 체결하는 것이 불가능하다. 두 번째로 노동자는 사용자에게 인격적으로 종속된다. 노동자는 자신의 노동력을 자신의 인격과 분리하여 팔 수 없으므로 노동력을 제공하는 것은 즉 자신의 인격 또한 제공해야만 한다는 것이다. 그와 더불어 노동자는 사용자가 요구하는 질서와 규율에 종속될 수밖에 없다. 이렇게 노동자가 사용자에게 종속된 상태에서 제공되는 노동을 종속노동이라고 한다.

노동관계에서 생기는 이러한 불평등을 사법의 원칙을 부분 수정함으로써 해소하기 위해 고안된 것이 노동법이다.

노동법이 수정하는 사법의 원리는 다음과 같다.

첫째, 계약자유의 원칙이다. 개인이 자기 의사에 따라 계약의 내용이나 형식 및 체결을 자유로이 할 수 있다는 것을 말하는 원칙이다. 이 원칙을 불평등이 만연한 노동관계에 그대로 적용한다면 사용자의 입맛에 맞는, 노동자에게 일방적으로 불리한 계약이 맺어지게 될 것이므로 이를 수정하여 근로계약에 대해 법적 규제를 가해 노동자의 최소 권익을 보장한다.

둘째, 소유권 절대의 원칙이다. 개인의 사유재산권리를 인정하고 이에 대한 절대적 지배를 허용하며 국가나 다른 개인이 이에 간섭과 제한을 할 수 없다는 원칙이다. 노동자와 사용자의 불평등을 초래하는 것이 사용자의 생산수단 독점이므로 노동자의 지위를 향상시키기 위해 노동법은 이 원칙을 부분 수정한다.

셋째, 과실책임의 원칙이다. 고의 혹은 과실로 인한 가해행위에 대해서만 손해배상 책임을 지게 하는 원칙이다. 노동관계에서 사용자보다 더 많은 위험을 부담하는 노동자의 생존과 지위를 향상시키기 위해 이 원칙을 수정하여 사용자에게 무과실책임의무를 지운다.

사용자와 근로자 사이에서 각자에게 서로 다른 법적 의무를 부과하는 이러한 원칙 수정은 얼핏 헌법의 평등권을 침해하는 듯 보인다. 이는 헌법에서 보장하는 평등이 절대적 평등이라는 착오에서 나오는 생각이다. 헌법에서 보장하는 국민의 평등권은 상대적 평등이며 합리적 이유가 있는 차별을 허용한다.

노동법은 자본주의 사회의 형식적인 자유와 평등으로 모순된 현실과, 실질적 자유와 평등을 추구하는 당위 사이의 간극을 줄이기 위해 최저기준을 정하고 노동자의 단결을 보장하는 등의 방식으로 종속노동관계를 규율하는 법이다.


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-여기서 소개될 노동법
노동자의 실질적 평등과 자유를 보장하기 위해 종속노동관계를 규율하는 법규를 모두 통틀어서 노동법이라 부른다. 이 노동법은 크게 개별적 노동관계법과 집단적 노동관계법으로 나눌 수 있다. 개별적 노동관계법은 노동자와 사용자 사이의 노동관계를 규율하는 법을 일컫는다. 여기서는 선원법, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 등 특정 노동자에게만 적용되는 법규를 제외하고 광범위한 노동자에게 보편적으로 적용되는 근로기준법, 최저임금법, 임금채권보장법, 근로자퇴직급여 보장법, 남녀고용평등과 일, 가정 양립지원에 관한 법률, 기간제 및 단기간 근로자 보호 등에 관한 법률, 파견근로자 보호 등에 관한 법률, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 고용보험법만 다룰 것이다. 집단적 노동관계법은 노동자의 노동관계상 이익을 대변하는 노동단체와 사용자 혹은 사용자단체 사이의 단체교섭을 규율하는 법을 일컫는다. 개별적 노동관계법과 집단적 노동관계법 어느 쪽에도 분류되지 않는 노동법도 있으나 그것은 여기서 다루지 않을 것이다. 다만 그러한 법규들은 헌법에 명시된 근로권을 실현하는 성격이 있으므로 이 근로권을 지금 소개한다.

첫째, 헌법 제32조 1항(“모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다”)에 의해 국가는 국민에게 취업권보장의무를 진다. 국민은 노동의사와 노동능력이 있는 한 성별, 장애 여부, 종교 등에 상관없이 누구든 국가에 노동의 기회를 요구할 수 있는 권리를 지닌다. 국가는 노동의사와 노동능력이 있는 자가 근로할 수 있도록 실질적 근로 기회를 보장하여야 한다.

둘째, 헌법 제32조 1항에 의해 국가는 국민에게 고용증진의무를 진다. 국가는 근로자의 고용을 증진할 법, 정책을 수립하고 추진해야 한다.

셋째, 헌법 제32조 1항에 의해 국가는 적정임금의 보장에 노력하여야 하며 법률이 정하는 바에 의해 최저임금제를 시행하여야 한다.

넷째, 헌법 제32조 3항(“근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다”)에 의해 근로조건 최저기준은 법률로 보호받는다.

다섯째, 헌법 제32조 4항(“여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다”)과 5항(“연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다”)에 의해 여성과 연소근로자의 근로는 특별한 보호를 받는다.

-법원
법원(Rechtsquelle)은 법의 원천, 법의 근원이란 뜻으로 법관이 재판 기준으로 적용하는 규범의 존재 형식을 말한다. 노동법의 법원은 노동관계에 대한 재판 중 법관이 기준으로 적용하는 규범의 존재 형식이다. 법원은 법률관계를 규율하는 권리와 의무의 원천, 기초로서 그 형태가 어떠하든 간에 당사자 사이의 분쟁을 해결하는 기능을 한다. 그러므로 노동관계와 기타 노사관계를 규율하는 모든 규율근거들이 노동법의 법원이 된다.

노동법의 법원에는 헌법, 법률, 명령, 단체협약, 취업규칙, 조합규약, 근로계약이 있다. 노동관행은 그 자체로는 법원이 아니나 단체협약과 취업규칙의 불명확성과 추상성을 보충하는 해석기준의 효력이 있다. 판례와 행정해석은 법원이 아니다. 다만 판례와 행정해석은 법관이 아닌 일반인들이, 법규를 해석하는 사법계의 현재 추세 등을 참고하는 데에 쓰일 수 있다.

서로 다른 두 법원의 내용이 서로 충돌할 때에는 일정한 원칙에 따라 그중 한 법원의 내용을 우선 적용한다.

첫째로 층위가 다른 법원이 충돌하면 헌법을 최우선으로 하여 법률, 명령, 단체협약, 취업규칙, 조합규약, 근로계약 순으로 적용한다. 이를 상위법 우선의 원칙이라고 한다.

둘째로 층위가 낮은 법원이 높은 법원보다 노동자에게 유리한 내용을 규정할 때 그 법원을 우선 적용한다. 유리한 조건 우선의 원칙이라고 한다. 단, 대부분의 경우에서 단체협약이 실질적으로 최저기준이라기보다 표준기준으로 취급되며 특정인에게 단체협약 이상의 노동조건을 보장하는 것이 단결체의 파괴를 유발하는 부당노동 행위로 평가되므로 단체협약과 근로계약 사이에서는 이 원칙을 적용하지 않는 경향이 있다.

셋째로 층위가 같은 법원 사이에서는 후에 생긴 것이 먼저 생긴 것보다 우선한다. 신법 우선의 원칙이라고 한다.

넷째로 층위가 같은 법원 사이에서는 일반규정보다 특별규정이 우선한다. 특별법 우선의 원칙이라고 한다. 여기서는 다루지 않을 선원법과 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 등이 이 원칙의 적용을 받는 특별규정이다.

법원에 근거하지 않으면 법적으로는 의무도 아니고 권리도 아니다. 누군가 의무와 권리를 요구한다면 그것이 법원에 근거하는지 확인하자.