http://www.nanews.co.kr/news/articleView.html?idxno=4713 <- 원문



한미FTA국회 비준을 놓고 31일 민주당과 민노당 등 야 5당이 오후 3시 국회에서 공동 의원총회를 열어 정부 여당이 강행하려는 비준안 상정에 공동 대응한다는 방침을 다시 한번 확인 할 것으로 보이는 가운데 여야간 쟁점으로 떠오른 「투자자-국가간 분쟁해결제도(ISD)」의 핵심에 대해 알아본다.

【한미FTA 쟁점분석】
「투자자-국가간 분쟁해결제도(ISD)」 10문 10답

▲ 투자자-국가간 분쟁해결제도(ISD)란?
1. 협상당시 관계부처는 ISD를 찬성했나?
2. 투자협정에 ISD가 포함돼 있으면 글로벌 스탠더드인가?
3. 모든 나라의 FTA에 ISD가 포함되었나?
4. 미국 내에서는 모두 ISD에 찬성하나?
5. ISD는 우리 기업의 투자보호를 위해 필요하다?
6. 사법주권을 온전히 지킬 수 있나?
7. 국가는 헌법적 의무인 공공정책을 펼 수 있나?
8. 헌법에도 없는 간접수용으로 ISD제소하면 막을 방법 있나?
9. 중재 판정부는 중립적인가?
10. 투자자가 제소하면 중재에 응하지 않을 방법 있나?

※ 투자자-국가간 분쟁해결제도(ISD)란?
❍ ISD는 외국인투자자가 투자유치국의 협정의무 위반 등으로 피해를 입을 경우 투자유치국 정부를 상대로 직접 별도의 중재기관에 손해배상을 청구할 수 있는 분쟁해결 절차임
- 한미 FTA 투자 분야에 규정되어 있는 각종 의무, 투자계약 및 투자인가 등을 투자유치국 정부가 위반한 경우에 투자자는 국제중재를 통하여 손해를 배상받을 수 있도록 하는 절차임

❍ 투자는 투자가가 직·간접적으로 소유하거나 지배하는 모든 자산 중에서 투자의 특징을 지닌 것을 의미하며, 자본 또는 그 밖의 자원의 약속, 이득 또는 이윤에 대한 기대, 위험의 감수 등이 투자의 특징임
- 중재청구의 요건은 투자유치국이 협정상 의무(내국민대우, 최혜국대우, 대우의 최소기준, 수용 및 보상, 송금, 이행요건 등)을 위반하거나, 투자계약, 투자인가 위반으로 인해 투자자에게 손실 또는 손해가 발생할 경우임

❍ ISD는 협상 과정에서 가장 논란이 많았던 분야로 제도의 도입 여부 및 특히 ISD 대상이 되는 간접 수용의 인정 범위와 관련하여 우리 정부의 합리적인 공공 정책을 무력화시킬 수 있는 독소 조항이라는 반대 견해가 많았음
- 그러나 결국 한미 FTA에서 ISD를 도입하되, 간접수용과 관련하여서는 원칙적으로 간접수용을 구성하지 않는 공공복리 목적의 조치에 부동산가격안정화 정책을 포함하고, 조세 부과는 일반적으로 수용을 구성하지 않는 것으로 규정하였음

〇 ISD는 공공정책과 사법주권까지 침해할 소지가 많아 미국 내 법조계, 학계, 정치권 일부의 비판이 끊이지 않고 있으며, 호주는 최근 신통상정책에서 ISD 폐기를 선언한 바 있음. 또한 미국 주도의 세계경제질서 하에서 중재의 공정성을 담보하기 어렵기 때문에 한미FTA에서 ISD조항만큼은 반드시 폐기되어야 함

1. 협상당시 관계부처는 ISD를 찬성했나?
❍ ‘95~‘98년 OECD 다자간 투자협정(MAI) 협상 실패를 초래한 쟁점중의 하나가 ISD이며 당시 한국은 정부의 개별적 동의 없이는 외국인 투자자가 정부를 국제 중재에 회부할 수 없다는 입장 견지했음
※ ‘98.4월 협상 최종보고서, “ISD에 대한 이견이 해소되지 않음”

❍ '03년 칸쿤회의에서 한국은 국가와 국가사이의 분쟁처리 제도를 설치하되, ISD 포함되어서는 안된다고 명시

❍ 한미FTA 추진 당시 관계부처 협의과정에서 당시 법무부, 재경부, 건교부, 대법원 등이 ISD의 문제점과 심각성을 지적
- 정부는 한미 FTA 협상과정에서 수용관련 조항의 배제를 미측에 요구했으나 미측의 반대로 포기
ㆍ법무부 : 소송에서 국가가 패소해 보상할 경우 헌법상의 재산권 보장과 평등권을 침해할 소지가 크기 때문에 삭제해야
ㆍ대법원 : 사법부의 확정 판결에 불복한 미국 투자자가 국제중재기관에 제소하는 것은 사법주권이 침해 받을 수 있음

❍ 이후 협상과정에서 정부는 ISD보다 국내분쟁절차를 우선적용하려고 시도하고, 간접수용에서 부동산가격안정화 정책과 과세 일반 등을 제외하는 방안을 추진했으나, 국내분쟁절차 우선적용은 무산

❍ ISD가 정부의 주장대로 우려할 것이 없는 글로벌 스탠더드라면 왜 관계부처가 반대했으며, 미국과의 협상에서 왜 수용조항 배제, 국내분쟁절차 우선적용 등을 추진했던 것인가?

2.투자협정에 ISD가 포함돼 있으면 글로벌 스탠더드인가?
<정부의 주장> ISD는 한미FTA에서 도입된 새로운 제도가 아니라, 우리가 체결 발효한 85개 투자협정을 포함하여 전 세계적으로 2,500여개에 달하는 투자 관련 국제협정에 규정되어 있는 글로벌 스탠더드임
❏ BIT와 FTA의 ISD는 전혀 다름

❍ 지금까지 우리 정부가 체결한 BIT(양자간투자협정)는 한일투자협정을 제외하고 모두 우리나라 법령에 따라 적법하게 설립되고 허가된 투자(설립후 투자)에 대해 보호하도록 하고 있음
- 즉, BIT는 국내법의 하위 법적인 성격을 가지므로 언제든지 외국인 투자자에 대한 시장진입의 제한이 가능함
- 따라서 BIT에서 ISD를 허용해도 제소 가능성은 매우 낮음

❍ 반면, 원칙적으로 투자자유화를 목적으로 한 한미FTA의 경우 국내투자자와 외국인투자자와의 진입단계에서의 차별을 인정하지 않아 설립 전 투자까지 보호함
- 따라서 BIT보다 투자의 보호 범위가 훨씬 넓은 FTA에서 ISD를 허용하는 것은 그만큼 제소 가능성이 높아짐
기존 BIT

FTA

- 설립후 투자에 대한 보호 : 투자

자에 대한 시장진입 제한 가능

- 투자유치국 재량권 존중 : 투자의

허용에 대한 국내법에 따른 제한

과 통제 인정

- 설립전 투자까지 보호 : 투자진입

단계에서의 차별 철폐(투자자유화

협정)

- 투자유치국의 재량권 제한

- 예외인정(비합치조치)

- 법률적 차별금지

- 사실상 차별까지 금지


❍ FTA에서는 제소가 발생하여 패소할 경우 그 영향력은 BIT(양자간투자협정)와 같이 투자 부문에만 한정되지 않고 중재재판부의 결정을 이행하지 않을 경우 FTA 특혜관세 중단이라는 관세보복도 야기할 수 있음(11.26조9항)

3.모든 나라의 FTA에 ISD가 포함되었나?
❏ ‘04년 호주-미 FTA에서 ISD 제외

◯ ‘03.11월 호주 상원 외교안보통상 자문위원회 보고서
“본 위원회는 나프타를 모방한 자유무역협정은 지방정부, 정부, 중앙정부 등 모든 차원에서 정부의 모든 규제에 도전할 수 있을 만큼 부당한 권력을 미국기업들에게 넘겨주게 될 것으로 우려하고 있다”

※ 호주 상원 보고서 중 ISD 관련 내용(발췌 요약)
□ 위원회는 호주가 다양한 조약에서 투자자-국가 분쟁해결 조항을 포함하고 있기는 하나, 거의 대부분은 개도국과의 조약으로 호주의 투자를 보호하기 위한 것이었음에 주목함
o 호주-싱가폴 FTA가 투자자-국가 분쟁해결 조항이 포함된 선진국과의 최초의 조약임

□ 권고사항
o 위원회는 호주정부가 외국인투자심사위원회 유지를 포함하여 외국인투자를 규제할 수 있는 권한을 보유할 것과 호주-미국 FTA에 투자자-국가 분쟁해결 조항이 포함되어서는 안 된다는 점을 권고함.

◯ '04.2월 ‘대디(S. Deady)’ 호주 통상장관이 호주 의회에 “호주와 미국 양국은 법치주의가 효과적으로 운영되고 있는 나라들이라는 점, 따라서 고도선진국인 호주와 미국사이에서는 ISD 제도를 따로 둘 필요가 없다는 점에 동의했다”고 보고

◯ 호주 정부는 2011년 4월, 신통상 정책을 발표하여 투자자 국가 제소 제도를 채택하지 않으며 대신 투자자를 차별없이 대우하겠다고 선언함
- 한미FTA와 같이 국가와 국가간의 조약에서 그 조약위반사유가 발생하였을 때, 이를 문제삼을 법적 지위를 가진 자는 당사자인 국가가 되어야 하지, 개인이나 회사가 이를 행사하는 것은 부당하다는 것이 그 이유임

4.미국 내에서는 모두 ISD에 찬성하나?
❏ 미국 내에서 조차 사법부, 정치권, 시민단체 반대

◯ ‘94년 NAFTA 체결된 후 ‘99년 미국이 캐나다 기업으로부터 ISD 중재에 회부되자, 2000년 캘리포니아 주의회는 ISD 제도가 미국 헌법이 주에 부여한 공공정책 권한을 위협하고 있다는 내용의 결의안 채택
※ ‘99년 캐나다 메타넥스사는 캘리포니아 주가 자사의 휘발유 첨가제 제품을 발암성이라며 불법화하자 미국을 국제중재에 회부한 사건이 계기가 됨

◯ ‘02.3월, 미국의 주 검찰총장 회의, 주정부의 주권을 옹호하는 결의안 채택
“ISD 제도가 시민의 복지와 환경을 보호하는 주정부의 권한에 잠재적 위협이 되고 있다. 그 어떠한 통상협정도 미국의 시민에게 부여된 권리보다 더 많은 권리를 외국인 투자자들에게 부여해서는 안 된다”

◯ ‘02년, 존 케리 상원의원, 나프타 11장과 같은 조항(ISD)을 넣지 못하게 하고, 넓게 해석된 ‘간접수용’의 의미를 배제하고 물리적인 사적 소유 침해로 국한시키도록 규정하자고 주장(개정안은 통과되지 못했으나 큰 반향을 일으킴)
- ‘02.5월 미국 의회, “미국 안의 미국 시민보다 외국인 투자자들에게 더 중요한 권리를 부여하는 통상협정이 되어서는 안된다”는 조항을 새 통상법에 규정

◯ 샌드라 오코너 미 연방대법원 판사, ISD가 한 나라의 사법권을 제3의 민간기구에 위임한다는 점을 지적
“미국 헌법 제3조는 연방법원에 각 사건과 논란에 대한 결론을 내릴 권력을 부여하고 있다. 미국 의회는 이러한 법률적 권력의 핵심을 다른 위원회에 넘기지 않을 것이다”

◯ 스티글리츠(노벨 경제학상 수상자, 전 세계은행 총재)
“ISD가 북미 전체에 걸쳐 민주주의를 약화시키는 결과 초래. 이로 인해 환경, 보건, 안전을 위한 각종 규제들이 공격을 받아 존폐의 위기에 처함. 이 제도에 대해 나프타 통과 이전에 한번도 공개적이고 충분한 토론이 없었음. 외국 기업이 자연환경에 저지른 일 때문에 피해를 입은 이들은 국제심판소에 제소해 배상받을 보호수단이 없음. 환경, 보건, 안전에 아무리 중요한 규제활동이라 해도 나프타가 결국 그 숨통을 막아버릴 것이라는 걱정이 제기. 미국은 남미의 여러 나라들에서 투자자에게 ’각종 보호‘를 해주기 위해 그 나라들의 국가주권을 협상의 대상으로 삼기를 원하고 있음”(뉴욕타임즈 ‘04.1.6)

◯ ‘04.7월 주 대법원장 회의, 결의안 채택, “NAFTA의 ISD 제도가 미국 시민과 기업에게는 인정되지 않는 ‘판결에 대한 도전’을 외국인 투자자들에게는 허용하고 있다”고 비판

◯ '04년 미국 시민단체 Public Citizen, 나프타 10년 보고서 발간
“NAFTA는 주권과 민주주의를 공격하는 트로이 목마”. “의회, 입법부와 보건, 환경, 식품안전, 지역개발 관련 정부기구들과 중소기업 전문가들 모두 NAFTA의 제한에 손이 묶였다” “지난 10년 동안 NAFTA 3개국 모두에서 주권을 위협하고 민주적 정책결정을 훼손한다고 말해주고 있는 상황에서 NAFTA 모델을 확장한다는 것은 정신 나간 짓”

◯ 미국정부는 NAFTA 체결후 간접수용을 원용한 사건이 다수 ISD로 제소됨에 따라 2004년 BIT 모델문안에서 ‘간접수용’의 범위와 판단법리를 명확히 하고 공공복지 목적의 조치는 원칙적으로 ‘간접수용’에 해당하지 않는다는 내용의 ‘수용부속서’를 채택함. 그러나 ISD가 본질적으로 달라진 것은 아님

5.ISD는 우리 기업의 투자보호를 위해 필요하다?
<정부의 주장> ISD는 외국인 투자 보호를 위한 안전장치로서, 외국 투자자의 국내 투자 유치를 촉진하고 우리 기업의 해외 투자 보호를 위한 최소한의 안전장치로서 유용함

❍ ISD는 자본 수출국인 미국을 위한 제도
- 한국과 미국의 투자관계가 상호대등하지 않은 현실에서 대칭적인 제도가 될 수 없음
- ‘95년~’06년 한국은 WTO 13건 피제소 중 3건 승소, 5건 패소, 5건 합의함. 반면 미국은 18건 중 15건 승소(‘95년~’05년)
- 나프타 44개 투자자 제소 사건 가운데 멕시코 기업이 미국을 중재에 회부한 사건은 단 하나도 없음

❍ 한국이나 미국과 같이 사법제도가 잘 발달되어 있는 나라에서는 개인이 국가의 잘못으로 손해를 본 경우 재판 절차를 통해 손해를 회복하면 충분함

❍ 투자자가 감수해야할 위험을 국가에 전가
- 계약 불이행 위험은 투자자가 져야 하며 민사법정에서 해결해야 함. 그러나 계약상의 권리가 투자개념으로 인정됨에 따라 투자자는 계약 불이행의 위험을 국제중재에 전가시킬 수 있음
- 개인간 체결한 민사계약상의 권리도 투자에 해당. 정부의 부작위로 계약이 제대로 이행되지 못할 경우 투자자는 사적인 계약 불이행에 대해서도 국가와의 연관성을 주장하며 불이행 책임을 국가에게 전가할 수 있음

〇 정부는 ISD는 우리 기업의 투자 보호를 위해 필요한 제도라고 하는데, 지금까지 우리 기업이 ISD가 포함된 BIT를 체결한 국가에 투자해 ISD를 제기한 사례는 하나도 없음
- 따라서 ISD가 있어야만 우리 기업이 투자유치국에서 보호받는다는 정부 주장은 전혀 근거가 없는 것임
6.사법주권은 온전히 지킬 수 있나?
<정부의 주장> 협정 의무 준수 여부를 제3의 판정기구에서 심판하는 분쟁해결제도는 여타 조약에서도 채택되고 있는 제도이며, 중재판정부가 국내사법판정을 심리하게 되는 경우는 국내 사법절차에 있어서 외국인의 적법절차 등 기본적 권리를 침해하여 협정상 의무를 위반하였는지가 그 대상이 되는 경우가 일반적임

❍ ISD는 미국인 투자자 개인의 사적분쟁임. 한국 사법부가 한국의 헌법질서 속에서 FTA 조항을 해석하고 이를 미국인 투자자에게 적용 못할 이유가 없음
※ 에체베리아 교수(미국 조지타운대학), “ISD는 사법주권 포기”

❍ 국제 중재재판소는 서로 독립적으로 심사하고 판결하며, 사건의 유형별로 구속력 있는 판례가 쌓이거나 그런 판례에 대해 일관성을 갖춘 판결을 내려야 할 의무도 없음(선례 기속성이 없음)

❍ 중재판정부 결정이 국내법 해석에 우월한 권한
- 한 나라의 법적 자율성의 영역까지 중재판정부가 침범
※ 샌드라 오코너 미 연방대법원 판사, “ISD가 한 나라의 사법권을 제3의 민간기구에 위임한다”
‘04.7월 주 대법원장 회의 결의안, “NAFTA의 ISD 제도가 미국 시민과 기업에게는 인정되지 않는 ‘판결에 대한 도전’을 외국인 투자자들에게는 허용하고 있다”

❍ 한국의 검찰과 대법원의 판결에 대해서도 국제 중재에 회부할 수 있음
※ 칼마크 사건 : 투자자가 고소한 피의자를 멕시코 검찰이 기소하지 않았고, 민사소송 절차에서 패소 판결을 받자 중재에 회부

- 국제 중재인단은 사법부의 판결이 국제법 기준에 위반될 경우 중재 회부의 대상이 된다는 판례를 가지고 있음
※ 몬데브 사건 : 캐나다 부동산 개발회사 몬데브사가 메사추세츠 주 대법원의 민사소송에서 패소하자 국제 중재에 회부
※ 로웬 사건 : 캐나다 로웬사가 미국의 장례식장 대거 매입에 대한 공정거래 위반에 대해 미국 법원에서 패소하자 국제 중재에 회부. 미국 법원 결정이 부당하다고 판정

❍ 투자 상대국의 사법부 판결이 국제중재기관에 제소된 사례 5건, 이중 해당 법원 판결이 뒤집힌 경우도 있음
※ 페트로바트 리미티드 사건, 로웬사건

○ 홍준표 한나라당 대표는 4년 전 “한국의 헌법체계와 사법주권체계 자체를 부정하는 협상”*이라며 비판
* ‘07.5월 홍준표 의원 라디오 인터뷰
"국가소송제의 경우 대부분 판결이 났음에도 불구하고 미국에서 뒤집을 수 있는 길을 열어 놨다" "어떻게 보면 한국의 사법주권 전체를 미국에 바친 것" "한국의 헌법체계와 사법주권체계 자체를 부정하는 협상은 큰 문제"
"노무현 정부가 자기 임기 중에 한미 FTA를 하기 위해 너무 조급하게 서둘렀다. 스위스는 미국과 FTA 협상을 3년 동안 하고도 자국의 농업 보호를 위해 마지막에 파기했다"(2007년 5월 28일 CBS라디오 '시사자키 오늘과 내일'과의 인터뷰)

○ 정부는 사법부의 최종적인 판단도 도전 받을 수 있다는 점을 인정하면서도 비일비재하지 않다는 이유로 눈감고 있는 것임
※ ‘11.10.22 끝장토론, 김종훈 본부장, “사법부의 최종적인 판결도 도전을 받을 수 있지 않느냐, 그렇게 돼 있습니다. 그런데 그런 케이스가 많았느냐? 비일비재하지 않습니다.”

◯ “얼핏 보기에는 한국의 실정법과는 아무런 상관이 없어 보이는 ISD는 그러나 내적으로는 한국 법원과 한국의 법체계에 상당한 도전을 던질 가능성이 있는 국제법의 영향을 보여주는 단적인 사례다.”
- “미국에서는 위 조항에 의한 중재제도가 미국 법원의 독립성에 관한 최대의 도전이 될 수 있다는 우려가 제기된 바 있다.”
* ‘한미FTA에서 ISD의 행태와 그에 따른 대응 : NAFTA Chapter 11 분석과 비판, 제도개선을 중심으로’ (설민수 판사, 2007)

7.국가는 헌법적 의무인 공공정책을 펼 수 있을까?
<정부의 주장> 공공정책을 투명하고 일관되게 합리적으로 운용하는 경우에는 ISD 제소 가능성이 거의 없음

❍ 국가가 공공사업을 존속시키는 까닭은 시장경쟁에 전적으로 맡길 경우, 필수적 공공혜택에서 탈락되는 소외계층이 존재하기 때문
- 또한 입법이나 행정조치는 사회적 형평이라는 가치를 위해 기득권이나 이익의 불균형을 시정하는 것임
※ 헌법 제119조 ② 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

❍ 그러나 아무리 공공 영역이라 하더라도 일단 미국인 투자자들의 사업과 경쟁관계로 파악되는 순간, 미국인 투자자들은 해당 공공사업을 위한 국가의 지원체계 자체를 문제 삼을 것임
※ 폴솜 교수(샌디에이코 법대) “변호사들은 NAFTA 11장을 이용해 모든 종류의 현행 혹은 입법 예고된 정부 조치에 대항하거나 위협을 가할 수 있다는 것을 알게 되었다”

❍ ISD 도입하는 것 자체만으로 앞으로 사전 검열처럼 미국의 투자자가 ‘제소하지 않을 정책’이라는 것이 공공정책 추진의 기준으로 작용할 가능성이 커짐. 한 국가의 정책 추진의 자율성이 제약당하는 것보다 큰 피해는 없음
- 앞으로 국가는 어떤 입법을 하거나 조치를 할 때마다 외국 투자자들의 수익에 영향이 없을지를 살펴야 함
<예> 텍메드 대 멕시코(‘03년) : 멕시코 정부가 스페인 국적 텍메드사의 유해폐기물 매립장 가동 허가 갱신을 거부한데 대해 국제중재부는 멕시코 국내법 기준으로 적법하고 정당한 것이라 하더라도 이는 중재부의 주된 고려사항이 아니라며 간접수용으로 판정(보상금 550만 달러)

- 의도통지(notice of intent) 한 장으로 제소 가능성을 암시하는 것만으로도 입법이나 행정조치도 아예 못하게 할 수 있음(규제당국에 대한 된서리 효과; regulatory chill)
<사례1> 캐나다 정부가 담배갑에 ‘순한 맛’ 표기 금지 규제 도입하려하자 필립모리스가 나프타 11장 언급하며 항의서한 보내 철회시킴
<사례2> 캐나다 뉴브런즈윅 주에서 공공자동차보험 도입을 검토했으나 기존 자동차보험사들이 제소 가능성 제기해 포기

- 많은 비용과 오랜 시간이 걸리는 중재절차와 결과의 불투명성으로 인해 공공정책을 입안할 때 위축될 수밖에 없음.

❍ 정당한 환경정책이라도 국제 중재에 회부될 수 있음
<예> 메탈클래드 대 멕시코 사건, 마이어스 대 캐나다 사건

- 메탈클래드 사건에서 멕시코 정부는 폐기장 허가권한이 지방자치단체에 있다고 주장했으나 중재판정부는 중앙정부에 있다고 유권해석하면서 “본 재판부는 이 사건에서 문제가 된 환경보호 조치와 같은 동기라든가 의도 등은 고려하거나 결정할 필요가 없다” 고려할 문제는 오로지 “투자에 어떠한 영향이 있는가”라고 판시

❍ 조세 정책에 대해서도 중재 회부. 론스타는 한국 정부의 과세 조치가 있을 경우 그 절차나 방식을 빌미삼아 한국을 국제 중재에 회부할 것임
<예> 카길 대 멕시코 사건

❍ 국내 기업이 이해관계가 일치하는 미국인 주주를 내세워 국내 규제를 없애기 위해 ISD를 이용할 가능성
※ 청구인은 “자기자신을 위하여” 뿐만 아니라 “자신이 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 법인인 피청구국의 기업을 대신하여”(제11.16조 제1항 나호) 중재청구를 할 수 있음

- 대부분의 한국 대기업은 미국 자본이 주식을 보유하고 있는 상황에서, ‘중소기업적합업종’이나 ‘초과이익공유제’에 대해 한국 기업은 미국인 주주를 통해 ISD를 제기할 수 있음

8.헌법에도 없는 간접수용으로 ISD제소하면 막을 방법 있나?

※ 간접수용 : 명의의 공식적 이전 또는 명백한 몰수 없이 직접수용에 동등한 효과를 가지는 경우
<정부의 주장> 한미FTA는 간접수용의 범위를 제한하고 있고, 극히 예외적인 경우에만 인정되므로 정부 제소 가능성이 높다는 것은 과장된 주장임

〇 정부는 “실제 간접수용에 해당되는 극히 드물 것으로 예상됩니다”라면서 낙관적인 예상만을 하고 있음
- 그러나 국회와 국책연구기관 보고서*를 보면, 정부는 ‘간접수용’에 대한 인식의 부족으로 이에 대한 명확한 국내법규가 마련되지 못하고 있다고 지적됨
* 국회 외통위 한미FTA 검토보고서, 2011. 8.
* ｢한･미 FTA 투자분야 주요쟁점이슈와 평가｣, 연구자료 06-06, 대외경제정책연구원(KIEP), p.38~39

❍ 한국의 헌법질서에서 규제의 근거 법률에 보상 조항이 없는 한 보상을 요구할 수 없음(보상입법주의), 따라서 간접수용 보상이라는 용어 자체가 한국의 사법질서에 존재하지 않음
- 우리 법체계는 하나의 법률에서 수용과 그에 따른 보상을 규정하고 있음
※ 헌법 제23조 ③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

❍ 간접수용과 관련하여 외국인투자자가 자신의 투자와 재산권이 침해되었다고 ISD를 통해 우리정부를 제소할 가능성이 높아짐
- NAFTA에서 중재판정이 나온 사건 가운데 투자자들이 중재 회부의 근거로 가장 많이 내세운 조항이 수용보상조항임
- 투자의 ‘자산가치’를 훼손할 만한 일체의 정부 조치들이 모두 수용으로 해석되어 배상의 의무를 부과 받을 수 있음

❍ 간접수용의 예외에 어떤 수식어를 붙이더라도 제소를 막을 수 없음
- 간접수용이라는 개념 자체가 직접적인 수용은 아니지만, 규제가 너무 엄격하거나 균형이 맞지 않아 그 효과가 수용과 같게 되는 것을 말함

❍ 부동산 가격 안정화 규제는 헌법이 규정한 국토의 이용․개발과 보전을 위한 국가의 역할 가운데 한 부분일 뿐임
- 이외의 부동산 정책 중 각종 지구 지정, 예를 들어 개발행위, 건축행위 등의 제한․규제는 투자자국가제소의 대상이 될 수 있음
- ‘도시의 무질서한 확산 방지’를 목적으로 한 그린벨트는 토지 소유자가 가지는 토지 이용과 개발의 합리적 기대를 본질적으로 침해하는 것으로 판단될 수 있음

❍ 미국 투자자의 제소 혹은 제소 가능성을 보고 국내 투자자가 미국 투자자와의 역차별을 문제 삼으며, 국내법과 같은 효력을 가지는 협정문을 근거로 각종 도시계획구역지정, 개발제한행위 등 토지의 이용·개발과 관련한 규제에 대하여 위헌소송을 제기할 가능성이 있음
- 또한 내외국인 사이의 부당한 차별을 이유로 그 위헌소송의 인용가능성을 배제할 수 없음
- 마찬가지로, 개발부담금, 재건축부담금, 양도소득세 중과 등에 대하여도 미국 투자자와의 차별을 이유로 각종 위헌소송이나 행정소송이 계속될 것임
- 일단의 국내 투자자들은 미국 투자자와의 합작을 통하여 이러한 토지에 대한 각종 규제를 회피하려 할 것이고 결국, 부동산투기를 규제하고 균형있는 국토개발을 위하여 헌법의 위임에 따라 제정된 일련의 규제들이 무력화될 것임. 부동산 투기 등에 대한 실효성 있는 공공정책은 존재 자체에 위기를 느낄 수 있음
❍ ‘비차별적 규제’도 안심할 수 없다
- WTO 판례는 사실상의 차별, 즉 서로 다른 경쟁 환경이 조성되는 경우도 차별로 보고 있음
※ 마이어스 사건 : 실제적인 효과를 따져서 내국민 기업과 외국인 기업 사이의 이익이 서로 균형이 맞지 않는 결과가 발생하면 차별로 인정

❍ 헌법이 정한 범위 이상의 보상을 투자자에게 하도록 강요
- 헌재의 판례는 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리 획득의 단순한 기회 또는 기업 활동의 사실적․법적 여건은 헌법에 의하여 보호되는 재산권으로 보지 않음
※ 메탈클래드 사건 : 투자자가 투자자산의 전부 혹은 중요한 부분을 사용할 수 없게 되거나, 혹은 투자자가 투자자산에 대하여 합리적으로 기대했던 경제적 이익을 실현하지 못하는 경우도 국가에게 보상 의무가 있음
※ 마이어스 사건 : 캐나다 정부의 PCB 폐기물 반출 금지 임시 명령에 대해 보상금 지급 판정

- 헌법은 보상의 범위와 액수를 법률로 정하도록 해 일정 경우 현금이 아닌 채권으로 보상함
※ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제63조

❍ 미국인 투자자를 내국인보다 더 우대해 헌법이 보장한 평등권 침해
- 수용 보상 조항은 내국인에게 적용되지 않음
- 내국인이 채권으로 보상금을 받아야 하는 경우에도 미국인 투자자는 현금 보상
- 과세에 있어 내국인에 대해서는 국내 세법을 준수하면 되지만 미국인 투자자는 FTA 투자자보호 조항까지 따라야 함

9.중재 판정부는 중립적인가?
<정부의 주장> 1966년 설립되어 회원국이 144개국인 ICSID는 하나의 준거 절차로 이미 45년 동안 운영되고 있음

❍ 의장 중재인 선정의 문제
- 중재 판정부는 한국과 미국이 각각 임명하는 중재인 2인과 양국이 합의하는 1인으로 구성됨
- 사실상 의장 중재인의 판단에 좌우되기 때문에 양국이 합의하기 어렵고, 합의하지 못하는 경우 워싱턴에 소재하고 미국의 강력한 영향력하에 있는 세계은행* 산하에 있는 국제투자분쟁해결센터(ICSID)의 사무총장*이 1인의 의장 중재인을 임명함.
* 현 세계은행 총재는 로버트 졸릭(미국)이며, ICSID 행정이사회 의장(표결권은 없음)을 겸함. 세계은행의 역대 총재는 1946년 이후 미국인이 선출되었음

❍ 중재인의 자격과 중립성
- 국제 중재절차 경험자가 제한되어 있고 중재인은 오로지 금융이나 상업 등에 관련된 법전문가일 것만 요구
※ ICSID 중재인 자격 규정 : 높은 도덕적 인격과 법, 상업, 산업, 혹은 금융에 있어서 능력을 인정받은 자로서 독립적 판단을 내릴 것으로 믿을 수 있는 자

- 어느 기업의 중재심판에서 변호사로 일했던 법률가를 바로 그 기업의 중재 심판에서 중재인으로 맞닥뜨리는 일이 비일비재
- 중재심판에 나올 만한 법률가들에 대한 정보와 인적 친밀성은 국가보다 초국적기업이 더 많이 가질 수밖에 없음
- 법률가들로서 중재심판 시장에서 인정과 평판을 쌓아 계속 비즈니스를 하기 위해 기업 쪽 눈치를 보지 않을 수 없을 것임

❍ 또한 국제중재기관에서 활동하는 변호사 국적별 현황을 보더라도 한국의 현실이 열악함
- 국제중재기관에서 활동하는 한국 국적 변호사는 현재 ICSID 중재인단에 정영진 교수(KDI 국제정책대학원), 김갑유 변호사(법무법인 태평양), 신희택 교수(서울대), 윤병철 변호사(김앤장), ICSID 조정인단에 홍성필 교수(연세대), 이경근 변호사, 박은영 변호사, 윤용석 변호사가 등재되어 있는 데 불과함

<국제중재기관에서 활동하는 변호사 국적별 현황>

미국

프랑스

영국

캐나다

스위스

스페인

멕시코

독일

호주

이탈리아

137

126

107

89

77

53

39

38

37

34

* 자료: ICSID, The ICSID Caseload - Statistics (2011)

❍ 중재심판에서 다루게 되는 쟁점들은 환경, 보건, 지방자치단체, 문화, 인권 등과 같은 무수한 ‘공공정책’의 제반 사안들을 포괄하고 있으나, 중재심판은 어떠한 금전적 상업적 득실이 발생하였고, 애초의 협약의 위반인가 아닌가 하는 좁은 의미의 경제적인 것으로 국한
※ 메탈클래드 사건, “공공의 이익 등은 본 중재판정부에서 고려할 대상이 아니다”

❍ 판결의 예측 불가능성
- 동일한 사실 관계를 놓고도 중재판정부에 따라 정반대로 모순되는 판결이 나올 가능성
- 정부가 이길 수 있는지 가늠하는 것은 현실적으로 ‘주사위 놀음’이나 마찬가지로 어려운 일
<예> 체코 노바TV의 경우 동일 사안에 대해 2건의 중재가 제기되어 ‘01.9월 체코가 승소하고도 ’03년 패소해 결국 3억6천만불 보상

❍ 투자자 국가소송제도가 도입되어, 우리 정부의 정당한 공공정책들이 경제적 이익에 눈이 먼 투자자들의 무분별한 소송 제기로, 국내 사법부도 아닌 제3의 중재기구에 의해 좌지우지되어 대한민국의 행정이 엉망이 되는 일은 반드시 막아야 할 것임
- 개별 사기업의 이익 차원이 아니라 그보다 한 단계 높은 국가간의 차원에서 한미FTA 위반문제를 일괄적으로 해결해야 함

❍ “그들의 모임은 비밀이다. 그 구성원이 누구인지도 알려져 있지 않다. 그들이 왜 그런 결정에 이르렀는지도 밝힐 필요가 없다. 하지만 이 소수로 이루어진 국제법정은 사인과 국가 사이의 분쟁을 취급하며 한 국가의 법을 취소하고, 사법시스템을 심사하며, 환경적 규제에 도전한다.”
* NAFTA's Powerful Little Secret; Obscure Tribunals Settle Disputes, but Go Too Far, Critics Say, N.Y. TIMES, (2001. 3. 3.)
- ‘한미FTA에서 ISD의 행태와 그에 따른 대응 : NAFTA Chapter 11 분석과 비판, 제도개선을 중심으로’ (2007, 설민수 판사 논문 재인용)

10.투자자가 제소하면 중재에 응하지 않을 방법 있나?
<정부의 주장> 중재 동의 규정은 투자협정체결의 핵심적 규정으로 당사국 재량으로 동의한 경우에만 중재절차가 시작되도록 개정하는 것은 ISD 제도의 근본적인 취지에 반하는 것임

❍ 원래 ‘중재’란 양 당사자가 중재 절차에 동의하는 경우에만 가능함. 이것이 사법제도와 가장 큰 차이점임
- 그런데 한미 FTA에서 당사국은 투자자의 중재 청구에 대해 동의를 하지 않을 재량권이 전혀 없음
- 따라서 미국 투자자가 한국을 중재절차에 회부하겠다고 하면, 한국은 무조건 끌려 가야함
- 우리나라가 체결한 조약 중 ISD를 인정한 87개 조약 중 이러한 사전동의 조항이 있는 것은 31개임

- 다만 중재절차에서 예외조항에 해당한다는 항변만 할 수 있을 뿐이며 인정여부는 오로지 3인의 중재인단에 달려 있음
※ 에이디에프(캐나다 기업)이 미국 고속철도 건설공사 입찰에 미국산 강철만을 사용하도록 한데 맞서 미국을 중재에 회부했으나 정부조달 예외조항에 해당한다는 미국 항변을 이례적으로 인정

❍ 한국 정부가 개별 사건에 대해 국제 중재 회부에 동의할 것인지 선택할 권리를 최소한 가져야 함. 이는 OECD 다자간 투자협정 협상에서 견지했던 입장임

❍ 환경을 위한 조치이건 국민의 생명이나 안전을 위한 조치이건, 행정부의 조치뿐만 아니라 국회의 입법조치나 법원의 판결도 투자자가 중재절차로 끌고 가겠다고 마음먹으면 일단 중재절차는 시작됨
- 투자자는 맘대로 국가에 소송을 제기할 수 있지만, 국가 입장에서 휘말려봐야 얻을 것이 없음

❍ ISD 소송 사례 급증
- ISD를 통한 중재 건수는 90년대 중반까지 미미했으나 90년대 후반부터 증가하기 시작하여 2010년 누적건수가 400여건에 이름(비공개로 진행되는 것이 많아 실제 중재 건수는 훨씬 높음)



❍ 종결된 197건 중 국가가 유리한 판정은 40%에 불과

종결

국가 유리

투자자 유리

합의

197

78

59

60



40%

30%

30%

❍ 우리 정부가 지금까지 ISD에 제소 당한 적이 없다는 점은 오히려 ISD가 없어도 외국 투자자를 충분히 보호하고 있기 때문에 도입이 필요 없다는 강력한 반증임