2. 형식적 법치주의는 '악법도 법이다' 이 한 문장으로 요약이 가능. 법 문헌으로 또는 정부의 명령 규칙에 의해 성립한 법은 그 법의 정당성이나 그 법의 취지나 목적이나 부작용은 불문하고 무조건 지켜야 하는 것으로 간주
3. 이런 형식적 법치주의의 맹점을 이용해 권력을 잡고 유태인 학살같은 인간 이하의 짓거리를 합법적으로 저지른게 나치 히틀러임
4. 히틀러의 사례를 보고 법학자들과 철학자들 사상가들은 반성을 했음. 뭐가 문제인가. 무엇이 국가인가. 무엇이 진정한 법치인가 고민한 끝에 내놓은 개념이 실질적 법치주의임
5. 실질적 법치주의는 법적인 형태로 만들어진 규율에 대해 무조건적인 정당성을 부여하는 대신 그 각각의 법이 국민의 권익에 봉사하고 민주주의 국가의 본질적인 가치에 위배되지 않는가에 대한 비판을 기준으로 하여 형식적인 통치권력 자체를 절대시하는 측에 경종을 울리고 생명존중, 신념의 자유, 표현의 자유, 알 권리 집회 결사의 자유, 국민으로서 누려야할 사회적 권리와 같은 실질적인 국민의 권익에 봉사하도록 하여 형식적 법치주의가 가진 문제점들을 해결하려고 함
6. 무법천지처럼 보이는 히틀러의 나찌정권도 북한도 실은 법치국가임. 엄연히 헌법이 있고 법률이 있고 그 아래 명령으로 이루어진 통치체제로 스스로 주장하기를 법치를 하고있다고 강변함
7. 그러면 히틀러의 나찌정권이나 북한도 역시 법치국가라고 인정해야 하는 것인가 8. 아님. 이유는 그들이 말하는 법치는 형식적 법치일 뿐 국민의 권익 보호나 인간적인 삶이나 출판 집회 결사의 자유,표현의 자유를 무시하고 있기 때문.
9. 한국은 집회 시위에 관련한 법률이 국민의 정당한 집회 결사의 자유를 침해하고 있는 상황에서 수 차례 그러한 법들이 위헌 판결을 받은 전력이 있음에도 불구하고 그에 대한 반성도 없이 이제는 법률도 아닌 명령이 상위 법령을 어기면서 만들어지고 거기에 더 나아가 아예 법적 규율을 벗어나서 불법 사복경찰 운용이나 불법 채증과 불법 진압과 불법 통제를 일삼고 있음.
10. 이는 명백히 최 상위법인 헌법에 보장된 국민의 권리 중 하나인 집회 결사의 정당한 자유를 침해하는 것이고 거기에 더해 법률도 아니고 행정부에 의해 정해진 내규와 지침에 의해 이러한 침해는 노골적으로 더욱 강하게 국민의 목소리를 틀어막는데 사용되고 있음
11. 이러한 헌법에 정하여진 국민의 정당한 권리를 권력을 이용해 틀어막는 것이 과연 실질적 법치주의를 인정하는 민주주의 법치국가가 맞는가. 히틀러 집권시의 나찌나 북한에 더 가까운 것이 아닌가 스스로 권력자는 반성할 필요가 있음
12. 또한 공권력의 행사에 있어서 비례의 원칙이라는 것이 있음 쉽게 말해 '참새를 잡는데 대포를 쓰면 안된다'는 원칙임.
13. 즉 시위를 통제함에 있어서 혹은 시위를 진압할 상황에 있어서 국민에게는 최소한도의 침해를 주는 방안을 강구해야 한다는 원칙이며. 이러한 비례의 원칙은 법률적인 구속력이 있어서 이것을 어기면 위법한 것이 됨. 즉 과도한 폭력 진압이나 진압장비와 화학물질의 위법한 사용과 그를 통해 상해를 입힐 수 있을 정도의 공권력 남용은 그것 자체로 불법이 된다는 이야기임
14. 어떤 어리석은 자들은 국가 권위나 기강을 위해 공권력은 보호해야 하는 것이라 주장하는데 이 논지가 딱 히들러나 북한이 가진 관점임 이런 인간은 본인이 살고 있는 민주주의 체제에 무임승차 하면서 그 고마움을 모르는 스스로가 가진 종북적인 사상을 반성해야 하는 인간들임
15. 공권력은 국민의 생명과 재산과 권익을 보호하기 위해 노력해야 하는 것이지 거꾸로 반대가 되어 국민이 공권력의 권위를 지켜야 하는 것이 아님 왜냐하면 국민과 공권력에 있어서 공권력은 무엇보다 남용 가능성이 높은 위험이 큰 도구이기 때문 이 때문에 공권력은 항상 발동에 있어서 최대한의 심의를 거쳐 신중히 발동되어야 하는 것임
16. 또한 공권력은 적합한 목적에 한정되어 해당 상황에서만 발동되어야 하며 설사 발동될 상황이 되더라도 그런 공권력 발동에 의해 피해를 입게 될 상대방인 국민의 권익을 비교 형량하여 그 침해가 클 경우에는 발동해서는 안된다는 것이 비례의 원칙들 중 하나임
17. 따라서 도로교통 방해의 위험때문에 차벽을 설치했다는 주장이나 위험 가능성 때문에 선재 진압을 실시했다던가 차량 파손을 우려해 물대포를 직사한다던지 지하철역을 원천봉쇄하고 최류물질을 투입한다던지 하는건 전부 비례의 원칙을 위반한 위법적인 행동임
18. 무엇보다 최상위 법인 헌법에 정해진 출판 표현 집회 결사의 자유는 실질적 법치주의에서 무엇보다 지켜져야할 국민의 권익에 관련된 것으로 함부로 공권력이 자의적 판단으로 원천봉쇄와 강제해산을 기본 방침으로 해서는 안되는 일
19. 따라서 이러한 국민의 본질적 자유권과 본질적 보호권익을 침해한 공권력 행사는 비난받아야 하는 일이며 이러한 국민의 권익에 적합하도록 해당 법령과 명령 규칙의 내용 역시 수정되어야 하는 것이 형식적 법치를 따르는 나찌나 북한과 다르게 실질적 법치주의를 채택한 민주주의 국가에서의 당연한 상식임
20. 따라서 불법 폭력시위의 프레임은 정당한 국민의 집회 결사의 자유를 억압하는 왜곡되고 자의적인 법령이 만들어낸 국민 억압책에 불과하며 공권력을 동원한 원천봉쇄와 강경진압은 그 자체로 위법한 불법행위임이 명백함
