가상 헌벙 판결문~
헌 법 재 판 소
전 원 재 판 부
결 정 문
사 건 번 호 : 2005 헌마 0721. 0428(병합).
사 건 이 름 : 병역법 제3조 1항 헌법소원 심판청구.
청 구 인 측 : 남녀공동병역의무추진위원회 특별회원 포도대장.
피 청 구 인 : 대 한 민 국
주심재판관 : 솔 로 몬(헌법재판소장).
- 심판대상 조문 : 병역법(법률 제7430호) 제3조 1항 위헌 확인.
- 결정 : 병역법(법률 제6997호) 제3조 1항은 헌법에 위반된다.
* 결 정 요 지 *
1. 심판청구 이유
본 헌법소원 심판을 청구한 청구인은, 인터넷 다음카페 "남녀공동병역추진위원회의 특별회원인 관찰사라는 닉네임을 사용중인 회원으로서, 제기한 첫번째 주장은 현행 병역법 제3조 1항의 병역의무 이행에 대한 규정이 남자에게만 병역의무의 이행에 있어, 강제적인 규정을 하고 있는데 반하여, 여성에겐 선택권을 주고 있으므로, 이는 명백한 성차별이며, 본 조항이, 헌법 제11조 1항이 규정한 평등권을 침해하고 있어, 이는 헌법을 위반하고 있다고 주장하였다.
두번째 주장은 병역법 제3조 1항의 규정은 헌법 37조 제1항이 국민의 자유와 권리가 헌법에 열거되지 않았더라도, 경시되지 않는다고 분명 규정하고 있는데, 현행 병역법 규정은 남성에게만 일방적인 강제적 구속을 가하여, 여성에겐 병역의무의 이행에 대하여, 선택적 재량권을 부여한 반면, 남성은 의무적으로 병역의무를 이행케 함으로서, 성차별을 가하고 있으므로, 이는 헌법 제37조 1항이 규정한대로 남성에 대한 자유와 권리에 대한 침해라는 주장도 제기 하였다.
세번째 주장은 헌법 제39조 1항은 모든 국민에 대한 국방의 의무를 규정하고 있는데, 병역법 제3조 1항의 규정이 현실적으로 남성들만 국방의 의무를 이행하고 있는 상황이므로, 헌법 제39조 1항의 규정에 도 위반된다고 주장하였다.
마지막 주장은, 헌법은 제39조 2항에서 병역의무의 이행으로 어떠한 불이익도 받지 않도록 규정하고 있는데, 현실적으로 병역법 3조 1항의 규정에 의하여 남성만 차별적으로 병역의무 이행과정에서 불이익을 당하고 있으므로, 이 역시 헌법에 위반된다고 주장하였다.
이상의 4가지 이유에서 청구인은 현행 병역법 제3조 1항의 규정이 헌법 제11조 1항, 동법 제37조 1항, 동법 제39조 1,2항등 4개 헌법조항을 위반하고 있다고 주장하여, 이에 대한 헌법소원 심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상.
본 사건 심판의 대상은 병역법(법률 제6997호) 제3조 1항의 규정이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지의 여부이다.
3. 결정요지.
1) 병역법 제3조 1항의 의미.
현행 병역법 제3조 1항은 다음과 같이 규정한다. “대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 현역에 한하여 복무할 수 있다”. 이상의 병역법 제3조 1항의 규정을 살펴보면, 대한민국 국민 중 남성에게는, 아무런 조건도 없이 병역의무를 강제적으로 이행할 것을 법문에 규정하고 있는데 반하여, 동등한 국민인 여성에게는, 남성과는 달리, “지원에 한하여”라는 조건과 “현역에 한하여”라는 조건과 그 조건의 선택에 대한 당사자의 "선택적 재량권"을 제시하고 있음으로서, 실질적으로 여성은 병역의무의 이행에 있어 남자와는 달리 면제를 규정하고 있다.
2) 헌법 제11조 1항에 대한 위헌여부.
(1) 헌법 제11조 1항의 평등권의 개념.
우리 헌법은 제11조 1항에서 다음과 같이 규정한다. "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여, 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다" 라고 법문을 통해 평등권을 규정한다. 이상의 헌법 제11조 1항의 규정을 보면 알 수 있듯이, 헌법상의 평등권의 개념은, 그 어떠한 이유에서라도, 그 어떠한 경우에 있어서라도, 모든 국민은 법률의 적용에 있어서 "성별"에 의한 차별을 받아선 아니되며, 동등하게 법률의 적용을 받아야 한다는, 개념이다. 따라서, 헌법상의 평등권의 정신은, 모든 법률에 동등하게 적용되어야 한다고 봄이 옳고, 바로 그렇게 되었을 때 비로소, 헌법 제11조 1항이 규정한 평등권의 정신에 부합된다고 할 수 있을 것이다.
(2) 병역법 제3조 1항의 위헌여부.
우리 헌법 제11조 1항은 위에서 언급한 바와 같이 모든 법률에서, 성별이나 그 외의 어떠한 경우라도, 차별적 대우를 받지 아니한다는 평등권을 명시하고 있다. 따라서, 단지 남성 이라는 이유만으로, 강제적·무조건적인 병역의무를 이행하여야 한다는 것은, 그리고 단지 여성 이라는 이유만으로 병역의무의 이행에 있어“선택적 재량권”을 부여하고 있는 본 병역법 제3조 1항의 규정은 남녀상호간 모두에게 헌법 제11조 1항에 평등권 규정을 침해하고 있다고 볼 수 있다.
본 법률은 남성에겐, 여성과는 대조적으로 아무런 선택적 재량권의 부여도 없이 무조건적으로, 병역의무를 이행하여야 한다고 규정하고 있으며, 여성에겐, 반드시 지원을 하여야만 병역의무를 이행할 수 있다고 규정하고 있다.
이는, 남성입장에선 여성에게만 부여된 선택적 재량권을 남성에게는 부여하고 있지 아니하고 있으므로, 헌법 제11조 1항에서 규정한 평등권을 침해하며, 아울러 여성의 경우는 본인이 병역의무를 이행하고자 하는 마음이 있더라도, 남성의 경우 아무런 조건도 없이 병역의무의 이행이 가능한데 반하여, 여성은 반드시 지원을 하여야만 병역의무를 이행할 수 있다는 점에서 볼 때, 이 역시 마찬가지로 헌법 제11조 1항의 규정에 위반된 다고 볼 수 있다.
아울러 본 법률은, 남성의 경우 현역의 복무를 마친 이후, 예비역으로 전환되어, 일정기간 예비역으로서 병역의무의 연장선에서 매년 일정기간의 군사훈련을 강제하고 있는데 반하여 여자의 경우, 남성과는 달리 “현역”에 한하여만 복무할 수 있다고 규정하여, 여성군인은 전역과 동시에 퇴역처리를 하고 있는데, 이 역시, 남녀간의 평등권 침해에 해당한다고 볼 수 있다.
왜냐하면, 남자의 경우, 현역복무를 마친 이후에도 전역후 8년간의 예비군 훈련에 임하여야 하며, 이를 위반할 경우 형사처벌을 받게 되는, 불이익을 감수해야하고, 예비군 8년이 경과한 뒤에도 45세의 연령까지 민방위의 무가 부여되고 있는데, 여자의 경우 예비역으로서의 군사훈련 기간은 없고, 오로지 현역으로만 복무할 것을 규정한 본 병역법 제3조 1항은, 남성에게는 여성에겐 없는 강제적 예비군 및 민방위 의무를 부여하고 있어 헌법 제11조 1항의 평등권에 위반된다고 볼 수 있으며, 여성의 경우 현역복무의 기회 이외에 예비군으로서의 의무는 원천봉쇄하고 있으므로, 이 역시 여성에 대한 헌법 제11조 1항의 평등권의 침해라고 볼 수 있을 것이다.
결론적으로 본 병역법 제3조 1항의 규정은, 남자에겐 지나칠 정도의 노골적인 성차별적 강제를 규정하고 있으며, 여자의 경우에겐, 절대적이라고 해도 과언이 아닐 정도의 “선택적 재량권”을 부여하고 있으므로, 이는 분명한 평등권의 침해이며, 헌법 제11조 1항의 규정에 위반된다고 봄이 타당하다.
3) 헌법 제37조 1항의 규정에 대한 위헌여부
헌법 제37조 1항을 보면 국민의 자유와 권리 즉 기본권은 헌법에 열거되지 않았다고 하더라도, 경시되지 않는다고 규정한다. 즉 국민의 기본권은 헌법에 일일이 규정하지 않았더라도, 당연히 보장되어야 한다고 헌법이 분명히 법문을 통해 명시적으로 말해주고 있는 것이다.
병역법 제3조 1항의 규정은 위에서 살펴본대로, 이미 헌법 제11조 1항의 규정을 위반하고 있으며, 이는 성차별을 조장하고 있는 규정이다. 본 병역법 제3조 1항의 규정은, 남자에게만 지나친 강제를 규정함으로서, 결국 대한민국 모든 남성의 기본권을 침해하고 있다고도 봄에는 무리가 없을 것이다.
즉, 병역법 제3조 1항의 규정은 일방적으로 남성의 희생만을 요구 하므로, 이는 헌법 제37조 1항이 규정한 국민의 자유와 권리 즉 남자에 대한 기본권의 침해이므로, 병역법 제3조 1항의 규정은 헌법 제37조 1항의 규정에도 위반되었다고 봄이 타당하다.
4) 헌법 제39조 1항의 규정에 대한 위헌여부.
(1) 국방의 의무의 개념
헌법 제39조 1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다"라고 규정한다. 여기서 말하는 국방의 의무는 외부의 적대세력의 직간접적인 침략행위로부터 국가를 보위하기 위한 의무로서, 현대전이 과학기술과 정보를 요구하고 전국민적 협력을 필요로 하는 이른바 총력적인 점을 볼때, 단지 병역법에 의하여 병역의무를 이행하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것은 아니고, 향토예비군설치법에 의한 예비군 의무, 민방위기본법에 의한 민방위 의무, 비상대비자원관리법에 의한 비상자원의 전시비상근로소집의무 등에 의한 간접적 병력형성의무까지 포함되며 이렇게 병력형성이된 이후 군의 정상적인 지휘작전체계에 상명하복하여야 할 의무도 포함된다고 할 수 있다.
즉 헌법 제39조 1항에서 말하는 국방의 의무는 기본적으로 병역의무, 예비군의무, 민방위의무, 비상자원의 전시 근로소집 및 후방에서의 군사지원 의무, 아울러 이러한 의무자들의 군의 지휘체계에 상명하복할 의무등의 5가지로 볼 수 있는 것이다.
(2) 헌법 제39조 1항의 위헌여부
우리 헌법은 제39조 1항에서 모든국민에게 국방의 의무를 이행토록 규정하고 있다. 헌데, 국방의 의무에 해당하는 5가지 의무를 살펴보면, 병역법에 의한 병역의무는 현재 남성에게만 일방적으로 강제적 이행을 규정하며, 여성은 소수의 지원자에게만 선택권을 부여하고 있어, 실질적으로 병역의무는 소수의 지원여성을 제외하면, 남성들만 강제적으로 행하고 있으므로, 병역의무는 여성에겐 절대적인 당사자의 "선택적 재량권"을 부여하고 있다는 점을 볼때, 이는 실질적으로 면제와 다름 없는 처분을 하고 있다고 볼 수 있다.
향토예비군설치법에 의한 예비군 의무의 경우, 예비군은 현역복무를 마친 이들이 예비역으로 전환되어 이후 8년의 기간 동안 예비군으로 복무해야 하는 의무를 말한다. 헌데 현행 병역제도상 여성은 병역의무가 없으므로, 예비군 의무도 없다. 지원에 의해 현역에 입대하는 여군들의 경우, 전역후 예비역으로 신분이 전환되어 예비군 의무가 부여되는 남성과는 달리 여군은 전역과 동시에 퇴역처분을 받으므로서, 대한민국 여성의 경우 본 향토예비군설치법에 의한 예비군 의무는 남자의 경우 열외없이 모두 예비군 의무를 이행하여야 하는 것과는 대조적으로 여자는 완벽히 면제가 되고 있음은 분명하다.
민방위기본법에 의한 민방위 의무 역시, 8년간의 예비군 기간이 종료되면 예비역에서 민방위로 전환이 되는 것인데, 실질적으로 예비군 의무는 남성들에게만 해당되는 사항이고, 이는 결론적으로 민방위의무 역시 남성들만의 의무이고, 여성들은 면제를 받고 있다는 결론이 도출되므로 민방위 의무에서 역시 여성은 면제가 되고 있다.
비상대비자원관리법에 의한 간접적 병력형성의무의 경우, 해당 법률 제2조에서 법률의 적용대상이 규정되어 있는데, 본 법률의 적용대상은 본 법률 제11조의 규정에 의하여 지정된 업체에 종사하는 20~50세의 남성들, 그리고 본 법률에서 규정한 과학기술자 및 그에 상응하는 면허 또는 자격을 취득한자 중 20~60세의 연령에 해당하는 국민들로 규정되어 있다. 본 비상대비자원관리법의 이러한 규정을 볼때, 이 법률에 해당이 되는 사람들도 소수의 여성과학자 및 해당 자격증이나 면허소지자를 제외한 대대수의 여성들은 해당사항이 없는 면제처분을 받고 있음에는 분명하다.
마지막으로 위의 4가지 의무이행자들의 군의 지휘체계에 복종, 협력할 의무는, 위의 4개 의무에 해당되는 사람중 병역의무 이행자는 현역군인을 말하므로, 당연히 평시나 전시구분이 없이 당연히 군의 지휘에 복종해야 하며, 예비군의 경우는 전시에 신분이 현역으로 전환되므로 마찮가지로 당연히 지휘에 복종해야 한다. 그리고 민방위의 경우도 전시엔 현역으로 전환되므로, 당연히 군의 지휘에 복종하여야 하며, 간접적 병력형성의무를 이행하는 이들도, 후방에서 군의 통제하에 각종 전시지원업무를 수행하게 되므로, 당연히 군의 통제를 받게 된다. 이러한 5가지 의무로 인하여 군의 통제를 받게 되는 이들의 구성은 남성은 대다수가 해당되나, 여성의 경우는 소수의 현역여군 및 과학기술자들로 제한되므로, 결론적으로 여성들은 군의 통제에 따를 아무런 이유가 없으므로 여성은 현실적으로 이에서도 면제되고 있음이 분명하다.
이상에서 살펴보았다시피, 현재 헌법이 규정한 국방의 의무 5가지는 남성들이 이행하고 있는 것이며, 여성은 일부의 소수만이 이행하고 있어, 대다수 여성들은 헌법에 규정된 국방의무를 이행치 아니하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 국방의무 5가지 중 예비군과 민방위 의무는 병역의무를 필하여야만 이행이 가능한 것인데, 병역법의 제3조 1항의 병역의무 이행 규정이 남성만을 강제적 대상으로 하고있어, 본 병역법의 규정에 의하여, 여성은 병역의무, 예비군의무, 민방위의무에서 면제되는 특혜를 누리고 있으며, 남자들은 남자라는 이유 하나 만으로 성차별적 법률적용에 의한 차별을 받고 있고, 결론적으로 병역법 제3조 1항의 규정이 여성에게 국방의 의무를 면제케 하는 결과를 초래하여 헌법 제39조 1항이 규정한 모든 국민의 국방의 의무 이행을 원천봉쇄하고 있으므로, 결론적으로 병역법 제3조 1항의 병역의무 이행 규정은 헌법 제39조 1항에 위반된다고 봄이 타당하다.
5) 헌법 제39조 2항에 대한 위헌여부.
(1) 헌법 제39조 2항의 의미.
우리헌법 제39조 2항에서는,“누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”라고 규정한다. 이는 대한민국의 국민이면 그가 누구이건, 헌법 제11조 1항에서 규정한 평등권에 근거하여, 병역의무의 이행에 있어서, 남녀를 불문하고 그 누구라 할지라도, 불이익한 처우를 받아선 아니 됨을 규정하고 있으며, 이는 병역의무의 중요성에 있어서, 그만큼 신성함, 투명함, 그리고 평등함 등이 필수적으로 전제되어야 함을 의미한다고 보아야 함이 타당하다. 따라서, 헌법 제11조 1항의 규정과 동법 제39조 2항의 규정에 의하여, 병역의무 역시, 남녀 어느한 쪽에 불리함이 있어서도 아니되고, 마찮가지로 특정성에 상대적인 이익을 주어서도 아니됨을 분명히 규정하고 있다.
(2) 헌법 제39조 2항의 규정에 대한 위헌여부.
결론부터 말하면, 병역법 제3조 1항은, 헌법 제39조 2항의의 규정도 침해하고 있는데, 위에서 헌법 제39조 2항의 규정에 대한 의미를 언급하였듯이, 본 헌법 제39조 2항의 규정은, 병역의무의 이행은 반드시 어느 한쪽으로 치우침이 없이, 공정하고, 평등하게 이행되어야 할 것이며, 어느 한쪽에게 불이익한 처우를 주어선 안 된다고 분명히 법문을 통해 명시적으로 규정하고 있다.
그런데 이러한 헌법 제39조 2항의 규정에도 불구하고 병역의무의 세부사항을 규정한 병역법은 제3조 1항에서, 병역의무의 이행에 있어서, 남성에겐 강제, 여성에겐 선택적 재량의 2가지 다른 잣대로 적용을 하고 있다.
즉, 병역의무의 이행에 있어선 어느 누구도 불이익을 받아서는 아니되는 것인데, 현행 병역법 제3조 1항은 남자에겐 강제 여자에겐 선택이라는 이중잣대로 성차별적으로 모순된 법률적용을 하고 있음은 분명하므로, 이는 여자에 비해 남자가 병역법의 적용을 받는 과정에서, 여자에 비하여 현저하게 불이익한 처우를 하고 있다고 봄이 합당하므로, 결국 본 병역법 제3조 1항은 헌법 제39조 2항을 위반하고 있는 것이다.
4. 심판의 결론.
이상의 결정요지로 인하여, 병역법 제3조 1항이 헌법 제11조 1항, 제37조 1항, 제39조 1,2항등 4개의 헌법규정에 위반됨이 확인되었으므로, 전원재판부 재판관 9인의 일치된 견해로서 주문과 같이 결정한다.
5. 주문(결정).
병역법(법률 제7430호) 제3조 1항은 헌법에 위반된다.
# 참고 법조문.
1. 병역법(법률 제7430호).
제3조 (병역의무)
①대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다.
2. 대한민국 헌법.
제11조(평등권)
①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
제37조(국민의 기본권)
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
제39조(국방의 의무)
① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다
②누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
다음 카페 펌
남녀 공동 병역의무 추진회
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