이 자료는 5·18 사건에 대한 대법원 판결문 요지다. 대법원은 1997년 4월17일 판결문에서 피고인들이 國憲을 문란할 목적으로 시국수습방안의 실행을 모의할 당시 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고, 광주에 공수부대를 투입하여 강경한 진압작전을 감행했으며, 난폭한 계엄군의 과잉진압에 분노한 시민들과 충돌이 일어나 계엄군이 시민들에게 발포함으로써 다수의 사상자가 발생했다고 판결했다.

[1997년 4월17일]5·18 내란사건 대법원 판결문(요지)

『계엄군의 시위진압 행위를 이용하여 國憲문란의 목적을 달성』

이른바 5·18 내란 등 사건 부분

1. 피고인 黃永時, 車圭憲, 許和平, 許三守, 李鶴捧, 李熺性, 周永福, 鄭鎬溶(이하 1항에서는 「피고인들」이라고 한다)의 변호인들의 상고 이유에 대한 판단

가. 國憲문란의 목적

(1) 비상계엄의 전국확대와 국가보위비상대책위원회의 설치가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 원심은 형법 제91조 제2호에 의하면, 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 國憲문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데,

여기에서 「권능행사를 불가능하게 한다」고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다고 해석해야 한다고 전제하고는,

그 내세운 증거에 의하여, 피고인들이 이른바 12·12 군사반란으로 軍의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악한 뒤, 정권을 탈취하기 위하여 1980년 5월 초순경부터 비상계엄의 전국확대, 비상대책기구설치 등을 골자로 하는 이른바 「시국수습방안」 등을 마련하고,

그 계획에 따라 같은 달 17일 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 全軍지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 함으로써,

국방부 장관의 육군 참모총장 겸 계엄사령관에 대한 지휘감독권을 배제했으며, 그 결과로 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권 그리고 국무회의의 심의권을 배제시킨 사실, 같은 달 27일 그 당시 시행되고 있던 계엄법(1981년 4월17일 법률 제3442호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제11조, 제12조 및 정부조직법(1981년 4월8일 법률 제3422호로 개정되기 전의 것) 제5조에 근거하여 국가보위비상대책위원회 및 그 산하의 상임위원회를 설치하고,

그 상임위원장에 피고인 全斗煥이 취임하여 공직자 숙정, 언론인 해직, 언론 통폐합 등 중요한 국정시책을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써, 국가보위비상대책상임위원회가 사실상 국무회의 내지 행정 각 부를 통제하거나 그 기능을 대신하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 사실 등을 인정한 다음,

국무총리와 국무회의 권능행사를 강압적으로 막아

피고인들이 비상계엄을 전국으로 확대하게 하여 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권과 이에 대한 국무회의의 심의권을 배제시킨 것은 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며,

국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당한다고 판단했는 바, 舊계엄법과 舊정부조직법 등 관계법령의 각 규정과 기록에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

(2) 시위진압행위가 國憲문란에 해당하지 아니한다는 등의 주장에 대하여 원심은 형법 제91조가 국헌문란을 정의하면서 「헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것」(제1호)과 「헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것」(제2호) 등 두 가지를 들고 있는 것은 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하여 그 해석의 기준을 제시하고 있는 것이라고 이해해야 할 것인데,

민주주의 국가의 국민은 주권자의 입장에 서서 헌법을 제정하고 헌법을 수호하는 가장 중요한 소임을 갖는 것이므로, 이러한 국민이 개인으로서의 지위를 넘어 집단이나 집단 유사의 결집을 이루어 헌법을 수호하는 역할을 일정한 시점에서 담당할 경우에는 이러한 국민의 결집을 적어도 그 기간 중에는 헌법기관에 준하여 보호해야 할 것이고,

따라서 이러한 국민의 결집을 강압으로 분쇄한 행위는 헌법기관을 강압으로 분쇄한 것과 마찬가지로 국헌문란에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피고인들의 국헌문란 행위에 항의하는 광주시민들은 주권자인 국민이 헌법수호를 위하여 결집을 이룬 것이라고 할 것이므로,

광주시민들의 시위를 피고인들이 병력을 동원하여 난폭하게 제지한 것은 강압에 의하여 그 권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이어서 국헌문란에 해당하며, 그렇지 아니하다고 하더라도 원래 국헌문란의 죄에 있어서 강압의 대상과 폭동의 대상은 분리될 수 있는 바,

피고인들이 국헌문란 행위를 항의하는 광주시민의 시위를 난폭하게 제압함으로써 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압, 외포하게 하는 효과를 충분히 거두었으므로, 이러한 측면에서도 피고인들의 시위진압 행위는 국헌문란 행위에 해당한다고 판단했다.

피고인들이 1980년 5월17일 24시를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이었음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 했다면,

國憲문란

이 사건 시위진압 행위는 피고인들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당하고, 이는 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 직접적인 수단이었다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 사실인정 및 가정적인 판단은 정당하므로, 결국 앞서 본 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.

(3) 국헌문란의 목적이 없었다는 주장에 대하여 원심은 피고인들이 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지의 여부는 외부적으로 드러난 피고인들의 행위, 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단해야 한다고 전제하고는, 피고인들이 이른바 12·12 군사반란을 통하여 軍의 지휘권을 실질적으로 장악함과 아울러 국가의 정보기관을 완전히 장악한 뒤,

1980년 5월 초순경부터 이른바 「시국수습방안」, 「국기문란자 수사계획」, 「권력형 부정축재자 수사계획」을 마련하여 이를 검토, 추진하기로 모의하고, 그 계획에 따라 1981년 1월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지, 이른바 예비검속, 비상계엄의 전국확대, 국회의사당 점거·폐쇄, 보안목표에 대한 계엄군 배치, 광주시위진압, 국가보위비상대책위원회의 설치·운영, 정치활동 규제 등 일련의 행위를 강압에 의하여 행한 사실을 인정한 다음,

피고인들이 행한 위와 같은 일련의 행위는 결국 강압에 의하여 헌법기관인 대통령, 국무회의, 국회의원 등의 권한을 침해하거나 배제함으로써 그 권능행사를 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며, 위 일련의 행위에 이르게 된 동기, 그 경위 및 결과 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 1980년 5월17일을 전후한 이 사건 범행 당시에 국헌문란의 목적을 가지고 있었다고 보아야 한다고 판단했는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

나. 폭동성

(1) 비상계엄 전국확대의 폭동성

(가) 1980년 5월17일 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계법령에 의하면, 「비상계엄의 전국확대」는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로(제11조, 제12조, 제13조), 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고,

민간인인 국방부 장관은 지역계엄 실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로(제9조), 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부 장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며,

내란죄의 폭동에 해당

따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 國憲문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다고 할 것이다.

한편 범죄는 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로(형법 제34조 제1항), 내란죄의 경우 「국헌문란의 목적」을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수도 있다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인들은 12·12 군사반란으로 軍의 지휘권을 장악한 후, 국정 전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 國憲문란의 목적을 달성하기 위하여, 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 全軍 지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고,

병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무 위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 했음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법했다고 하더라도, 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 할 것인 바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

비상계엄 전국확대는 내란죄에 해당

(나) 비상계엄 선포나 확대의 법률요건 구비 여부는 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 아니하므로, 이 사건 비상계엄 전국확대조치가 범죄행위에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로,

그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상, 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나,

이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다고 할 것이고, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄에 해당함은 앞서 본 바와 같다.

그러므로, 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 범죄행위에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하다.

(2) 시위진압 행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여 계엄군이 난폭하게 광주시민의 시위행위를 진압한 행위가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박에 해당함은 명백하고, 기록에 의하면, 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 계엄군을 이용하여 위와 같이 난폭하게 시위를 진압했음을 알 수 있으므로, 이는 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄 등을 실행한 것으로 보아야 할 것인 바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

(3) 개별행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박은 최광의의 폭행·협박을 뜻하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 이 사건 비상계엄 전국확대를 전후하여 취하여진 이른바 예비검속에서 시작하여 비상계엄의 해제에 이르는 일련의 개별행위는 비상계엄의 전국확대조치로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 비상계엄의 전국확대조치의 폭동성과 아울러 볼 때, 그 폭동성을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.

軍 지휘권과 정보기관 완전 장악

다. 내란의 모의와 실행행위에 가담하지 아니했다는 주장에 대하여 원심은 피고인들이 12·12 군사반란으로 軍의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악하고, 국헌을 문란할 목적으로 1980년 5월 초순경부터 이른바 「시국수습방안」, 「국기문란자 수사계획」, 「권력형 부정축재자 수사계획」을 마련한 후,

개별적 또는 순차적으로 상의하는 방법으로 이를 검토·추진하기로 모의했으며, 그 계획에 따라 같은 해 5월17일 학생·정치인·재야인사의 체포로부터 시작하여 1981년 1월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지 사이에 행한 일련의 폭동행위를 한 사실을 인정한 다음,

그 인정사실에 의하면, 피고인들은 국헌을 문란할 목적을 가지고, 시국수습방안을 수립하고 이를 실행하기로 개별적 또는 순차적으로 모의함으로써 이미 내란집단을 형성한 것이며, 이를 기초로 하여 비상계엄의 전국확대를 계기로 계엄군의 위력을 이용하는 방법으로 내란의 범의를 실현시켜 나가면서, 내란집단의 구성원 상호 간의 연락과 용인 하에 위와 같은 일련의 내란행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고,

설사, 피고인들이 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개의 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여했음이 인정되는 이상, 하나의 내란을 구성하는 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다고 판단했는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

라. 내란목적살인

(1) 살인에 대한 공동실행의 의사가 없고, 그 실행행위에 가담한 바가 없으며, 살인과 국헌문란의 목적 사이에 직접 관련성이 없다는 주장에 대하여 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 광주재진입작전(이른바 「상무충정작전」) 계획은 1980년 5월21일경부터 육군본부에서 여러 번 논의를 거친 후 최종적으로 피고인 李熺性이 같은 달 25일 오전에 金在明 작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 이를 완성하여, 같은 날 12시15분 국방부 내 육군회관에서 피고인 全斗煥, 黃永時, 李熺性, 周永福 등이 참석한 가운데 같은 달 27일 00시01분 이후 이를 실시하기로 결정했는데,

피고인 黃永時는 같은 달 25일 오후 金在明 작전참모부장과 함께 광주에 내려가 전투병과교육사령부 사령관 육군소장 蘇俊烈에게 이를 직접 전달하는 한편, 위와 같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해 5월23일 12시30분경 김기석 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시했고,

광주재진입작전은 내란 목적 달성에 직접 필요한 수단

피고인 鄭鎬溶은 광주에 투입된 공수여단의 모체부대장으로서 공수여단에 대한 행정, 군수지원 등의 지원을 하는 한편, 蘇俊烈 전교사령관에게 공수여단의 특성이나 부대훈련 상황을 알려 주거나 재진입작전에 필요한 가발, 수류탄과 항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등 광주재진입작전의 성공을 위하여 측면에서 지원했으며,

위 작전지침에 따라 전교사령관 蘇俊烈이 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 했고,

이에 따라 공수여단 특공조가 같은 달 26일 23시경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달 27일 06시20분까지 사이에 전남도청, 광주공원, 여자기독교청년회(YWCA) 건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조 부대원들이 총격을 가하여 이정연 등 18명을 각 사망하게 한 사실을 인정한 다음,

광주재진입작전을 실시하여 전남도청 등을 다시 장악하려면 위와 같이 무장을 하고 있는 시위대를 제압해야 하며, 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로, 피고인 全斗煥 및 위 피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고 이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하고,

재진입작전명령은 시위대의 무장상태 그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때, 시위대에 대한 사격을 전제하지 아니하고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로, 그 실시명령에는 그 작전의 범위 내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있었음이 분명하며,

당시 위 피고인들이 처하여 있는 상황은 광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는, 바꾸어 말하면 집권에 성공할 수 없는, 중요한 상황이었으므로, 광주재진입작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었다고 할 것이어서,

위 피고인들은 피고인 全斗煥과 공동하여 내란목적살인의 책임을 져야 한다고 판단했는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.

(2) 내란목적살인죄가 내란죄에 흡수된다는 주장에 대하여 형법 제88조의 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 할 것이므로 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 「폭동」을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 「살인」을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다 할 것이다.

그러므로 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위 내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인 행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다고 할 것이다.

같은 취지에서 이 사건 광주재진입작전 수행으로 피해자들을 사망하게 한 부분에 대하여 내란죄와는 별도로 내란목적살인죄로 다스린 원심의 조처는 정당하다.

마. 내란죄의 종료시기와 관련한 주장에 대하여 원심은 폭동에 의한 국헌문란의 죄는 한 지방의 평온을 해칠 정도에 이르게 된 때에 기수가 되나, 즉시범이 아니라 계속범이고,

우리나라와 같은 민주주의 국가에서는 기존의 권력집단의 굴복만으로 내란이 종료하는 것이 아니라 주권자이며 헌법 제정 권력인 국민이 이를 용납하지 아니하여 내란집단에 저항하는 때에는 그 저항을 완전히 제압하거나 또는 반대로 내란집단이 국민의 저항에 굴복하기까지는 결코 종료된 것이 아니라고 전제한 다음,

이 사건의 경우 1980년 5월18일 이후에 일어난 광주 시민의 일련의 대규모 시위 같은 것이 바로 이러한 국민의 저항에 해당하고, 이러한 국민의 저항과 이에 대한 피고인들의 폭동적인 진압은 제5공화국 정권이 1987년 6월29일 이른바 6·29선언으로 국민들의 저항에 굴복하여 대통령직선제 요구를 받아들일 때까지 간단없이 반복, 계속되었으며,

비상계엄의 전국확대는 폭동에 해당

따라서 그 기간 중의 모든 폭동적인 시위진압은 이 사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여, 포괄하여, 하나의 내란죄를 구성한다고 할 것이어서, 1980년 5월17일 비상계엄의 전국확대로 시작된 이 사건의 국헌문란의 폭동은 1987년 6월29일의 이른바 6·29선언시에 비로소 종료되었다고 판단했다.

내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 했을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하며, 따라서 원심이 이 사건 내란죄를 계속범으로 본 조처는 적절하지 않다고 할 것이다.

한편, 내란죄는 다수인이 결합하여 범하는 집단범죄적 성질을 가지고 있고, 또 국헌문란의 목적이 있어야 성립되는 범죄이므로, 그 구성요건의 요소인 목적에 의하여 다수의 폭동이 결합되는 것이 통상이며, 따라서 내란죄는 그 구성요건의 의미, 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란자들에 의해 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도, 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서, 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고,

이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데, 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제 시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서, 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981년 1월24일에 비로소 종료되었다고 할 것이다.

한편, 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인들이 이 사건 비상계엄 해제 이후에도 원심 판시와 같이 이에 항거하는 시위를 진압한 피고인들의 행위가 국헌문란의 목적을 가지고 한 것으로서 내란죄의 구성요건을 충족하는 폭동이라는 점을 인정하기에는 부족하므로, 6·29 선언 시까지 원심 판시와 같은 각종 시위가 있었다고 하여 그 때까지 피고인들의 모든 시위진압이, 이 사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여, 포괄하여, 하나의 내란죄를 구성한다고 판단한 원심의 조처는 수긍하기 어렵다고 할 것이다.

반란죄 피할 수 없어

결국 원심이 위와 같이 내란죄를 계속범이라고 본 점과 내란죄의 종료 시기를 1987년 6월29일 이른바 6·29 선언 시로 본 점은 상고이유로 지적하는 바와 같이 잘못이라 아니할 수 없으나, 위 피고인들의 내란죄 등에 대한 공소시효가 5·18특별법 제2조에 따라 1993년 2월25일부터 진행한다고 할 것이어서, 위 피고인들에 대한 내란 등 사건의 공소는 그 공소시효가 완성되기 전에 기소되었음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.

바. 군사반란과 관련한 주장에 대하여 원심은 위 피고인들이 피고인 全斗煥, 盧泰愚와 1980년 5월 초순경 이른바 「시국 수습방안」을 수립하고 내란을 모의하면서 비상계엄의 전국확대조치를 계기로 계엄군을 동원하여 국회의원과 국무위원 등을 강압하는 방법으로 반란하기로 공모하여,

1980년 5월17일 저녁 비상계엄 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고, 같은 달 18일 01시45분경부터 무장한 제33사단 병력을 국회의사당에 배치·점거하여 국회의원들의 출입을 통제하고,

같은 달 20일경 일부 국회의원들의 출입을 저지하게 하는 등 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 사실을 인정한 다음, 나아가, 위 피고인들이 위와 같은 병력의 배치 등 반란의 구체적·개별적 실행행위에 직접적으로 가담한 바가 없다고 하더라도, 반란죄는 다수인이 집단을 이루어 반란이라는 하나의 행위에 나아가는 것이므로,

반란집단을 구성한 사람들 각자가 반란행위를 포괄적으로 인식, 용인하고 있는 한 직접 관여하지 아니한 개별적인 반란행위에 대하여도 반란죄의 책임을 진다고 할 것인데, 위와 같이 위 피고인들이 반란하기로 공모하여 반란집단을 구성한 이상 반란죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지로 판단했는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

사. 위법성 조각 사유 등

(1) 비상계엄 전국확대조치 및 개별행위가 정당행위에 해당하여 처벌할 수 없다는 주장에 대하여 이른바 위법성 조각사유로서의 정당행위, 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행사로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거가 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지 아니하나 사회상규에 반하지 아니하는 행위 등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 조각되는 것이다.

따라서 위법성 조각 사유로서의 정당행위가 성립하기 위하여는 먼저 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당해야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 위 각 행위는 모두 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행한 것이므로, 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없어 정당행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 시위진압행위가 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당하여 처벌할 수 없거나 그 형을 면제해야 한다는 주장에 대하여 정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당해야 하고, 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.

그런데 원심은 피고인들이 國憲을 문란할 목적으로 시국수습방안의 실행을 모의할 당시 그 실행에 대한 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고, 이에 대비하여 「강력한 타격」의 방법으로 시위를 진압하도록 평소에 훈련된 공수부대 투입을 계획한 후,

이에 따라 광주에 투입된 공수부대원들이 시위를 진압하는 과정에서 진압봉이나 총 개머리판으로 시위자들을 가격하는 등으로 시위자에게 부상을 입히고 도망하는 시위자를 점포나 건물 안까지 추격하여 대량으로 연행하는 강경한 진압작전을 감행했으며,

이와 같은 난폭한 계엄군의 과잉진압에 분노한 시민들과 사이에 충돌이 일어나서 계엄군이 시민들에게 발포함으로써 다수의 사상자가 발생했고, 그 후 일부 시민의 무장저항이 일어났으며, 나아가 계엄군이 광주市 외곽으로 철수한 이후 귀중한 국민의 생명을 희생해서라도 시급하게 재진입작전을 강행하지 아니하면 안 될 상황이나 또는 광주시민들이 급박한 위기상황에 처하여 있다고 볼 수 없었는데도 불구하고,

그 시위를 조속히 진압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니 하면 내란의 목적을 달성할 수 없는 상황에 처하게 되자, 계엄군에게 광주재진입작전을 강행하도록 함으로써 다수의 시민을 사망하게 한 사실을 인정했는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다.

사정이 이와 같다면, 피고인들이 위 계엄군의 시위진압행위를 이용하여 國憲문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고, 또한 피고인들에게 방위의사나 피난의사가 있다고 볼 수도 없어 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.