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울산지법 전기흥 부장판사는 여자 화장실에서 45분간 머무른 20대 청년에 대해 성적 욕망을 충족시킬 목적으로 여자화장실에 들어갔다는 이유로 벌금 300만원을 선고했다고 합니다. 착각해 들어갔다고 보기 힘들고, 용변이 급한 것도 아니었다는 것이 유죄 판단, 즉 그가 성적 욕망을 충족시키기 위해 들어갔다고 판단한 이유가 되었습니다.

 

먼저 본인은 실제 그간의 역사적 사실과 현실을 보았을 때 남성이 여성에게 성범죄를 빈번하게 가해왔으며 거기에 관대했던 것이 엄연한 현실이라는 점을 인정하며, 그렇기 때문에 여성들의 우려와 공포가 합리적 이유가 있다는 데는 깊이 공감합니다. 하지만 그렇다고 해서 이런 식의 법치주의, 아니 굳이 법치까지 들먹일 것도 없이, 상식적 정의의 원리에 명백히 반하는 폭정을 두고 볼 수는 없기에 이 글을 쓰게 되었습니다.

 

우선 남성이 여자 화장실에 도사리고 앉아 있는 행위는 여성을 공포에 빠뜨리기에 충분한 것으로 변명의 여지없이 부적절한 행위이며 그 저의를 의심 받고 비난 받는 것이 잘못된 일이라고 생각하지 않습니다. 하지만 그렇다고 해서 이런 행위를, 성적 욕망을 충족시키려 했다는 죄목으로 처벌한다는 것은 그로 인해 법치주의를 훼손하고 신성해야 할 재판을 웃음거리로 전락시키는 부작용이 너무나 심각합니다. 이런 부작용을 감수하느니 차라리 그냥 용변이나 업무와 상관없이 이성의 화장실에 들어간 경우에 대해 놀라게 한 죄를 물어서 일률적으로 과태료를 부과하는 게 더 나을 수 있다고 봅니다.

 

첫째, 타인에게 피해를 준 사실이 없음에도 성적 욕망이 그 자체로 범죄가 되어야 합니까? 형벌은 범죄를 처벌하려는 것이고, 어떤 행위가 범죄로서 처벌해야 할 필요성이 인정되기 위해서는 타인에게 피해를 주는 것이어야 합니다. 하지만 이 남성은 타인에게 아무런 피해를 준 사실이 없음에도 처벌 받았습니다. 몰카를 설치하려 했다거나 소지하고 있었다거나 촬영이나 엿보기를 시도한 사실이 전혀 없음에도 단지 혼자 앉아 있으면서 그것을 통해 성적 욕망(?)을 충족시켰다는 것이 범죄가 되어야 한다는 발상은 참으로 충격적입니다. 뭐라도 시도했다거나 시도하려 한 흔적이라도 있었다면 이런 글을 쓰지도 않았을 겁니다. 그런 경우에만 적용된다면 이의가 없습니다. 미수범에 대한 강력한 처벌도 찬성합니다. 하지만 도대체 그런 식으로 어떤 욕망을 충족시켰다는 것인지도 알 수 없음에도, 순전히 성적 욕망을 충족시켰다는 것이 그 자체만으로 죄목이 될 수 있다는 발상이 신정 국가도 아닌 대한민국에서 버젓이 판결문에 등장할 수 있다는 사실은 대한민국이 어엿한 법치국가라고 믿었던 저를 충격에 빠져 들게 합니다. 어떤 피해 사실이나 시도가 전혀 없음에도 성적 욕망을 충족시키려 한 죄(?)를 물으려고 하게 되면 반드시 법치주의의 본질적 원리에 대한 훼손으로 이어질 수밖에 없음을 이번 판결이 증명해 보였는데, 그 부작용은 바로 관심법(觀心法)에 의한 판결입니다.

 

둘째, 시도조차 없는 경우에 성적 욕망의 충족이라는 내심의 동기를 도대체 어떤 방법으로 입증할 수 있습니까? 저도 이 법이 처음 생기고 논란이 되었을 때만 해도, 이런 점 때문에 설마 정말 이런 식으로 법이 적용될 거라고는 예상하지 못 했습니다. 엿보기나 촬영 미수범들처럼 객관적 증거가 있는 경우에 한해서 적용되리라고 믿었습니다. 하지만 대한민국 판검사님들의 대단한 지적 수준과 자질은 역시나 저의 상상을 초월했던 것입니다.

 

원리상 입증할 수 없는 것이라면 입증하려고 시도해선 안 됩니다. 이건 무슨 대단한 철학자들만이 알 수 있는 고차원적 원리가 아닙니다. 누구나 알고 있듯이 무당이 귀신을 조종했는지, 저주로 인해 병에 걸린 것인지를 무턱대고 입증하려 들고 그걸 가지고 논쟁해서 유무죄를 가리려고 드는 것은 중세 미개인들의 법정 풍경입니다. 입증되었는지 묻기 전에 어떻게 입증할 수 있는지 먼저 물어야 합니다. 그런데 겉으로 드러난 객관적 정황이나 물증이 없는 경우에 그가 성적 욕망을 충족시키려 했는지 여부는 도대체 어떤 방법으로 입증할 수 있습니까? 무식한 저의 상식으로는 그런 것을 객관적 증거를 통해 입증할 방법은 없습니다. 입증할 방법이 없다면 무턱대고 일단 기소부터 해서 그런 것을 어떤 식으로든 입증하려고 하는 시도 자체가 용납되어선 안 되는 것입니다.

 

이는 전형적인 미개함 그 자체이기 때문입니다. 이는 법률적 관점에서도 명백히 위헌이 아닐 수 없습니다. 자유심증주의라는 것도 이성적 논리 법칙의 한계를 초월해선 안 된다는 것은 헌법상 법치주의의 당연하고도 필수적인 요청이기 때문입니다. 또한 한 개인을 합리적 이성적 근거 없이 무슨 수를 써서든 처벌하려고 하는 시도, 즉 개인을 자의적 처벌의 위험에 노출시키는 것으로 그 자체가 개인의 인권에 대한 중대한 침해에 해당합니다.

 

그럼에도 우리 법원은 순수한 내심의 동기를 입증하려고 애쓴 결과 희대의 명판결을 내놓게 되었습니다. 잘못된 입법이 고도의 지적 수준을 자랑하는 법조인 집단과 만나 드디어 관심법 판결과 유죄 추정 원칙에 따른 판결이라는 희대의 명판결이 탄생한 것입니다. 원리상 입증할 수 없는 걸 입증하려고 하니 가능한 논리(?)는 당연히 유죄 추정의 원리일 수밖에 없습니다. 실제로 용변이 급했다거나 착각할 수도 있는 상황이었다는 점, 즉 성적 욕망 이외에 다른 원인이 있었다는 점이 입증되지 않았으니 성적 욕망을 충족시킬 목적으로 앉아있었다는 논리입니다. 무엇보다 신성하며 그 자체로 언제나 옳은 것이어야만 하는 여성의 분노 앞에선 무죄추정이라는 정의와 법치의 핵심 원리도 한낱 장식품으로 전락하는 순간입니다.

 

셋째, 그의 욕망이 처벌 받아 마땅한 그런 부도덕한 성적 욕망(?)인지는 도대체 어떻게 알고 판단하는 것입니까? 아니 애초에 그것이 성적 욕망이라고 볼 수 있는지 여부를 도대체 어떻게 압니까?

 

엄밀히 따지면 그 청년이 충족시킨 욕망은 여자 화장실에 앉아 있고 싶은 욕망입니다. 객관적으로 드러난 사실을 통해 객관적 근거로 알 수 있는 것은 그것이 전부입니다. 그런데 그 욕망을 검찰과 법원은 성적 욕망이라고 판단했습니다. 그런데 그가 충족시킨 정체불명의 욕망이 성적 욕망인지는 어떻게 알며 도대체 무슨 근거와 기준으로 그것이 성적 욕망이라고 판단하는 겁니까? (물론 그것이 어떤 종류인지는 상상이 안 되긴 하지만) 여자 화장실에서 어떤 종류의 만족을 느꼈을 것이라는 점은 인정하더라도 그것의 구체적인 내용과 심리를 알 수 없는 이상 그것이 성적 욕망으로 볼 수 있는지, 어떤 의미와 근거에서 성적 욕망에 해당한다고 보는 것인지, 더군다나 그것이 처벌해야 할 정도로 심히 부적절한 성적 욕망에 해당하는지에 대해서 우리는 전혀 알 수 없습니다. 그야말로 판결이 애들 장난으로 전락하는 순간입니다.

그가 충족시키려던 욕망은 여성을 훔쳐보려는 욕망이라고 볼 수는 없습니다. 그런 시도를 하지 않은 이상 그런 욕망을 품고 있었다고 볼 근거가 없고 그런 욕망을 충족시키려고 했다고 볼 근거도 없습니다. 여성을 강간하려고 한 욕망도 아닙니다. 그렇게 볼 근거가 없기 때문입니다. 우리가 객관적 근거를 통해 알 수 있는 것은 그가 어떤 정체불명의 욕망을 품었다는 것뿐, 그것의 구체적 내용을 알 수 없는 이상 그것을 성적 욕망이라고 판단하는 이유와 근거조차 알 수 없습니다. 예를 들면 이 남성은 평소 자신이 아름다운 여성이었으면 좋겠다는 욕망을 품고 있었고 거기서 그러한 욕망을 충족시켰을 수도 있습니다. 이 경우 이것이 성적 욕망이라고 볼 수 있는지, 그렇다면 성적 욕망과 아닌 것을 판단하는 기준이 뭔지가 심히 모호해지게 됩니다. 즉 애초에 성적 욕망이라는 개념 자체도 결코 명확한 개념이 아님을 알 수 있습니다. 그럼에도 이런 정체불명의 욕망을 충족시키려 했다는 이유로 범죄 행위로 처벌한다는 것은 미개함의 전형적인 사례로 법치국가에서 허용될 수 없는 일입니다.

 

넷째, 유무죄를 가리는 문제는 그 사람의 행실에 대한 찬반 문제가 아닙니다. 앞에서도 말했지만 이유야 어찌되었든 도덕적으로는 부적절한 행동임이 틀림없습니다. 하지만 그렇다고 해서 유무죄를 가리는 것을 그 행동에 대한 찬반의 문제와 혼동하고, 그래서 어떤 식으로든 이유를 만들어서라도 처벌하겠다는 것이 용납될 수는 없습니다. 그렇게 되면 이 경우 한 개인의 비행을 뛰어넘는, 자의적 형벌권 행사라는, 잠재적으로 훨씬 더 큰 피해로 이어질 국가의 더 큰 악행을 용인하게 되기 때문입니다.

 

기초적인 소양을 갖춘 법조인이라면 그에게 이런 문제는 굳이 언급할 필요도 없는 상식일 것입니다. 법조인이 이런 훈계를 듣는 것은 치욕적인 일입니다. 하지만 이런 상식이 없거나 그것을 무시하려는 세력에 의해 입법이 행해지고, 그들의 영향력을 두려워하면서 그들의 눈 밖에 나서 시달리기보다 손쉽게 한 사람을 범죄자로 만드는 판결이 내려지는 것이 현실이 되었습니다.

다섯째, 이제는 남성들의 불안과 분노(처음에는 저도 동의하지 않았던 것)에도 합리적 이유가 있습니다. 처음 이 법이 생겼을 때 실수로 여자 화장실에 잘못 들어가면 성범죄자가 되어서 직장도 잘리고 취업길도 막힌다는 이야기가 퍼졌었습니다. 이에 대해 무죄추정의 원칙이라든가, 의심스러우면 피고인의 이익으로라는 등의 원칙 등이 있기 때문에 그것은 기우라고 치부되었습니다. 쉽게 말해 검사님과 판사님을 믿어라, 판검사님들이 그런 식으로 엉터리로 법을 적용하진 않는다는 것입니다. 하지만 지금 이 전기흥 부장판사라는 사람의 판결을 보면 그것이 기우가 아니었다는 것이 드러나고 있습니다. 도대체 검사를, 판사를 어떻게 믿느냐고 말할 수밖에 없는 상황입니다.

 

우연히 용변이 급한 경우 여자 화장실은 당장 보이는 곳에 있는 반면 남자 화장실은 상당히 멀리 떨어진 곳에 있는 경우에 대한 경험이 있을 것입니다. 그래서 마음이 급한 나머지 착오로 이용했을 때 대한민국의 법률과 판례에 따르면 남성은 성범죄자가 될 위험에 처하게 될 수 있습니다. 왜냐하면 전기흥 부장 판사의 판결에서 보았듯이 유죄 추정의 원칙에 따라 판결 하는 것을 현실적으로 불가능하게 하는 어떠한 장애나 제한 요소도 존재하지 않는다는 것을 우리는 똑똑히 보았기 때문입니다.

 

용변이 급했다는 점이 인정되면 기소될 걱정이 없다고요? 이미 물 내려서 흘려보낸 상황에서 CCTV가 있는 것도 아닌데 그걸 도대체 무슨 수로 증명하죠? 입증 책임은 검사와 판사에게 있다고요? 입증 여부는 재판에서 다투는 것이고 어디 한번 입증해보라고 재판에 넘겨지는 것은 얼마든지 가능한 일이고 그 자체만으로 개인에게는 엄청난 고통과 스트레스가 된다는 점을 모르시나요? “피고인은 용변이 급해서 이용했다고 하지만 본인의 주장 말고는 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 성적 욕망을 충족시킬 목적으로 침입했음이 인정된다”고 판결문을 실제로 작성했을 때 이 판사가 실제로 어떤 불이익을 입게 되는지 알려 주시기 바랍니다. 즉 검사와 판사가 무죄추정의 원칙을 어쨌든 무시했을 때 이들에게 실제 불이익과 처벌을 가함으로써 그것을 막을 수 있는 무슨 제도적 장치가 존재하는지 그것을 제시할 수 있어야 걱정할 필요 없다는 주장이 설득력을 얻게 됩니다.

 

이제는 남녀 차별에 대한 우려도 설득력을 얻게 됩니다. 보통은 아무리 급하다고는 해도 다른 의도가 없이는 잘못된 화장실에 들어가지 않겠지만 남녀노소를 불문하고 만취 상태에서는 그럴 가능성이 다소 높아집니다. 그럴 때 만취한 여성은 아무 일이 없겠지만 만취한 남성이 합리적으로 자신을 소명하거나 취중에 부적절한 언행으로 대응했을 때 그가 성범죄자로 몰려서 유죄추정의 원칙에 따라 판결이 내려질 가능성이 없다고 할 수 있을까요?

 

또한 처음 들어갈 때는 정말로 착각해서 들어갔지만 잘못 들어왔음을 인식한 순간 밖에서 인기척이 느껴져서 당황한 나머지 업겁결에 용변칸에 숨어드는 일도 있을 수 있습니다. 전기흥이 내린 판결에 따르면 이런 경우 이 사람은 자신이 성범죄자가 아니라는 것을 입증할 수 없다는 이유로 꼼짝 없이 성범죄자가 될 수 있습니다. 이런 일이 있을 수 없는 일이라고 주장하시려면 이 경우 이 사람을 기소하고 유죄 판결을 내린 검사와 판사가 어떤 절차를 통해 어떤 불이익을 입게 되는지 알려 주시기 바랍니다. 무죄임을 입증할 수 없으므로 유죄라는 판결을 실제로 내렸다고 가정할 때 이 판검사가 도대체 어떤 식의 책임 추궁이 가능한 것인지 그것을 알려 주시기 바랍니다.

 

여섯째, 형벌은 필요 최소한에 그쳐야 한다는 인권 원칙은 어디로 내팽개친 것입니까? 존경하는 인권 변호사이신 문재인 대통령님! 우리는 학교 다닐 때 국가 형벌권은 남용되어선 안 되며 형벌은 필요 최소한에 그쳐야 한다는 것이 중요한 인권 원칙이라는 점을 배웠습니다. 하지만 이번에 적용된 법률에서도 나타나듯이 오히려 정반대의 경향, 즉 형벌 극대화의 원리가 최근의 경향으로 자리 잡고 있음을 알 수 있습니다. 어떤 구체적인 피해를 입힌 것이 아니어도, 심지어 구성요건이 되는 사실을 원리상 입증할 수 없는 경우에도 유죄추정의 원리와 관심법을 동원해서라도 처벌할 수 있는 최대한까지 처벌하겠다는 것이 언제부터인가 이 나라의 형사사법 제도 운용방향이 되고 있습니다. (물론 불쾌하게 하면 처벌해야 한다는 여론을 일부 언론이 부추겨왔다는 것은 잘 알고 있습니다.)

 

여성의 신성한 분노 앞에서는 과잉 금지 원칙 역시 무력하기만 합니다. 엿보기나 불법촬영, 그것을 유포하는 등의 범죄에 대해 형량을 상향 조정한다든가, 미수범에 대해서도 엄벌에 처한다는 등의 대안이 얼마든지 있으며 여기에 반대할 이유는 없습니다. 미수범에 대한 처벌로도 불충분해서 굳이 이런 처벌 조항을 만들어야 한다는 것은 터무니없는 주장으로 보입니다. 이런 논리를 받아들인다는 것이 다른 모든 범죄에 대해 어떤 논리적 결과를 가져올지 생각해 보시기 바랍니다. 그런 식이면 절도나 사기를 처벌하는 것으로 불충분하니 또 무슨 예방 처벌 제도를 만든다는 식으로 끝이 없을 것입니다. 실제로 절도와 사기에 대해 하지 않는 일을 왜 유독 화장실 문제에 대해서만은 무리수를 써가면서까지 해야 합니까?

 

게다가 성욕을 충족시키려는 목적이라는, 개념상 도저히 입증할 수 없을 뿐 아니라 개념 자체도 결코 명확하지 않은 요건을 규정해서 처벌하려는 것은 필연적으로 관심법, 유죄추정의 원리에 따른 자의적 처벌을 초래할 수밖에 없고 그것이 현실로 나타나고 있습니다. 얼마든지 대안이 존재하는데도 심각한 부작용과 중대한 인권침해를 감수하면서까지 이런 제도를 시행한다는 것은 명백히 국가 형벌권의 남용입니다.

이 대목에서 저는 민주사회를 위한 변호사 모임, 국가인권위원회 등을 비롯해 그 많던 인권 변호사들은 다 어디로 간 것인지 정말 궁금합니다. 인권변호사라는 것이 사회적으로 박수 받고 칭송 받는 일에만 나서는 사람들은 아닐 텐데, 유죄 추정의 원리와 관심법이 지배하는 법정, 그리고 그런 판결이 뻔히 예상되는 악법에 대해 인권변호사님들은 다들 뭐 하시고 저 같은 일개 소시민이 나서게 하는지 정말 의아할 뿐입니다.

 

저는 정말로 알고 싶고 답변을 받고 싶습니다. 여성의 분노는 어떤 법치주의 원리보다 우위에 있기 때문에 모든 인권과 법치주의 원칙을 무효화 시킬 수 있다고 보시는 것인지 알고 싶습니다. 그것이 인권변호사가 대통령으로 있는 정부의 인권 정책이 맞는지 묻고 싶습니다. 아니, 어쩌면 여성의 분노를 유발한자는 애초에 인권 원칙의 예외로 두기로 한 것은 아닌지 궁금해질 지경입니다.

 

진정성 있는 페미니스트에게도 당부 드리고 싶습니다. 이런 식의 명백한 법치주의 훼손은 장기적으로 페미니즘에도 커다란 부담으로 작용합니다. 페미니즘이 논리와 이성이 통하지 않는 반인권 떼법 집단이라는 오물을 뒤집어쓰게 된다면 그건 진정한 여성 인권 증진에 전혀 도움이 되지 않음을 진정성을 가지고 인권을 위해 헌신하는 페미니스트들은 충분히 이해하고 우려할 것이라고 믿습니다.