더욱이 내란음모죄와 달리 ‘2인 이상의 합의’를 필요로 하지 아니하는 내란선동죄에서의 선동은 선동자가 일방적으로 한 언어적 표현행위에 불과하고 피선동자가 현실적으로 영향을 받을 것을 요건으로 하지도 아니한다는 측면에서 내란선동죄는 내란음모죄보다도 그 성립범위가 지나치게 확장될 우려가 더 크다.

아울러 내란선동은 대개 내란음모의 전 단계에 위치하는 것으로서 내란음모보다 내란의 직접적인 실현가능성이 높지 아니함에도 형법은 내란선동죄를 내란음모죄와 동일한 법정형으로 규정하고 있는 점에서도, 내란선동죄는 내란음모죄에 상응한 정도의 위험성이 있는 경우에 한하여 그 범죄 성립을 인정하여야 하고, 이를 위하여는 그 구성요건을 객관적인 기준에 의하여 더욱 엄격하게 해석․적용할 필요가 있다.“
- 대법원 판결문 55p 소수의견 중

“다수의견에 따르면 정치체제에 대한 불만과 변화 필요성을 거칠고 폭력적인 언사로 표현하는 경우 그로 인한 내란 결의의 유발이나 증대라는 내심의 동요 가능성이 있다고 하여 곧바로 그 행위를 내란선동죄로 처벌할 수 있게 하는 것이 된다. 이는 내란선동죄의 처벌범위를 지나치게 확장하는 것이다.

다수의견도 설시하고 있는 것처럼 내란범죄 실행의 합의까지 이르지 아니하거나 그 합의에 이르렀어도 내란으로 나아갈 실질적 위험성이 없는 경우에는 내란음모죄로 처벌할 수 없다. 그런데 이러한 경우에도 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 있으므로 내란선동죄로 처벌할 수 있다는 다수의견의 결론은 내란음모죄의 구성요건을 충족하지 못하여 내란음모죄로는 처벌할 수 없음에도 별도의 특별한 구성요건의 충족 없이 곧바로 내란음모죄와 법정형이 동일한 내란선동죄로 처벌할 수 있다는 것이어서 납득할 수 없다.

객관적으로 보아 내란의 주요한 부분에 관하여 개략적으로라도 특정된 선동이라는 것이 명백히 인정되고 이러한 선동에 따라 피선동자가 내란으로 나아갈 실질적인 위험성이 인정되는 경우에 한하여 내란선동죄가 성립하는 것으로 해석함이 타당하다.“
- 대법원 판결문 56~57p 소수의견 중

위 소수의견의 핵심을 정리하면 내란선동죄를 내란음모죄와 동일한 법정형으로 규정한 상황에서 실질적인 위험과 증거가 없는 경우에도 처벌범위를 지나치게 확장하여 내란선동으로 처벌하는 것은 헌법에 보장된 표현의 자유를 위축시키고, 죄형법정주의에 위배됨으로 무죄를 선고해야 한다는 것이다.

쉽게 말해서 ‘참새를 잡는데 새총이 아니라 대포를 쏘고’, ‘모기 잡는데 화염 방사기를 쏘고’, ‘빈대 잡는다고 초가삼간을 태우는’어리석음으로 무고한 사람들을 처벌해서는 안 된다는 것이다.

대법원은 국정원과 검찰이 기소했던 가장 핵심적인 ‘내란음모’를 도저히 적용할 수 없자, 심증만으로 ‘내란선동 유죄’라는 정치판결을 내린 것이다. 게다가 내란선동도 이석기 의원과 김홍열 위원장에게만 적용하고, 나머지는 국가보안법만 적용했음에도 불구하고 집행유예가 아니라 무려 9년에서 2년의 실형을 내리는 무도함을 보였다.

만약 의사가 암세포를 제거하는데 ‘메스’가 아니라 ‘도끼’로 수술해서 사람을 살리겠다고하면 그 의사에게 생명을 맡길수 있을까? 아니다. ‘메스’는 의사가, ‘도끼’는 소 잡는 사람이 들어야 맞다. 지금 대법원의 판결은 마치 의사가 도끼를 들고 수술을 하겠다고 달려드는 격이다.

어처구니없는 것은 의사가 ‘암세포’를 제거하겠다고 도끼를 휘둘렀는데 암세포가 아니라 우리에게 꼭 필요한 ‘장기’였다는 점이다. 더 큰 문제는 이 돌팔이 의사가 자신의 마음에 안 드는 사람만 보면 무조건 도끼로 수술하겠다고 달려들고 있다는 점이다. 저들에게서 도끼를 빼앗지 못하면 다음 수술대에는 당신이 눕는 공포가 눈앞에 닥칠 것이다.