근로기준법에서는 두 가지 종류의 해고가 있습니다. 징계해고와 정리해고. 정리해고는 긴박한 경영상의 필요에 의해서 하는 대량해고를 이르고, 징계해고는 노동자에게 그 귀책사유가 있는 해고를 말합니다. 여기서는 일단 징계해고만 다루겠습니다.
법원이나 노동위가 해고의 정당성을 심사할 때는 두 가지를 봅니다. 절차적 정당성과 실체적 정당성.
절차적 정당성은 지켜야 할 절차를 지켜야 한다는 것이고, 실체적 정당성은 해고에 정당한 이유가 있어야한다는 것입니다.
법원이나 노동위는 절차적으로 정당하지 않은 해고의 경우, 실체적 정당성은 살펴볼 필요도 없이 그 해고를 부당하다고 판단합니다.
근로기준법이 정한 징계해고의 절차는 두 가지 뿐입니다. 그건 앞서 설명한 해고사유 등의 서면통지와 해고예고입니다.
법원은 해고예고의무를 정하고 있는 근로기준법 규정을 효력규정으로 보지 않고 단속규정으로 보기 때문에, 해고 예고를 하지 않고 해고예고수당도 주지 않았다고 해서 해고가 무효가 되진 않습니다. 사용자가 끌려가서 형사 처벌만 받으면 됩니다.
이에 반해 해고 사유 등의 서면통지의무를 지키지 않은 해고에 대해서는 일관되게 무효라고 평가합니다.
한편 해고를 할 때는 취업규칙과 단체협약에 나타난 절차도 모두 준수해야합니다.
고용노동부 예규인 ‘취업규칙심사요령’을 살펴보면, 취업규칙에서 징계결정시 변명의 기회를 부여하지 않았을 때는 근로감독관이 변경명령을 내리도록 되어 있습니다. 그러므로, 취업규칙에는 인사위원회 등 변명의 기회를 부여하는 절차가 들어있을 확률이 매우 높습니다.
따라서 해고를 할 때는 취업규칙이 정하는 바에 따라 변명의 기회를 부여하는 것이 매우 중요합니다.
취업규칙이 없는 상시근로자 10인 미만의 사업장에서는 변명의 기회를 부여하지 않아도 된다고 생각할지도 모르겠습니다.
그러나, 노동자에게 변명의 기회를 부여하지 않은 사용자는 실체적 정당성 심사 때 해고의 정당한 이유를 인정받기 매우 어렵습니다.
왜냐하면, 변명의 기회를 부여하지 않았다는 것은 사용자가 해고를 결정할 당시 노동자에게 유리한 사실들이 무엇인지 전혀 검토해보지 않았다는 의미일 텐데, 노동자가 주장할 수 있는 유리한 사실들이 소송이나 구제절차 과정에서 느닷없이 튀어나올 확률이 높기 때문입니다.
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